2015 jun

Arbitragem coletiva anulatória de deliberação de assembléia geral de companhia

ARBITRAGEM COLETIVA

ANULATÓRIA DE DELIBERAÇÃO DE

ASSEMBLEIA GERAL DE COMPANHIAi

Carlos Augusto da Silveira Lobo

Advogado e Árbitro

Resumo: Evolução no sentido das ações coletivas, que não se reflete nas ações societárias. O exemplo da ação anulatória de deliberação da assembleia: apesar de ter por objeto interesse coletivo indivisível, recebe tratamento de ação individual. Insuficiências da teoria dos efeitos reflexos da sentença. Assistência litisconsorcial e simples. Litispendência. Efeitos erga omnes da coisa julgada. Garantia de acesso à jurisdição mediante notificações através dos sistemas de registro de ações. Disposições do regulamento de arbitragem, que podem viabilizar a arbitragem coletiva anulatória de deliberação da assembleia.

Summary:

There is a trend towards a larger use of class actions, which has not been seen in corporate litigation. Think of a lawsuit filed to overturn a decision taken at a shareholders’ meeting: although the lawsuit deals with collective, indivisible rights, it is treated as an individual action. Insufficiency of the theory of the extended effects of the award. Joinder. Pendency of litigation. Erga omnes effects of res judicata. Due process of law complied with by notifying all shareholders through shareholders’ registries. The rules of arbitral institutions may include provisions to make feasible collective arbitrations aimed at overturning decisions taken at shareholders’ meetings.

Palavras chave: Arbitragem Coletiva – Ações Coletivas – Ações Societárias – Efeitos reflexos da sentença -

Ação anulatória de deliberação de Assembleia Geral – Litispendência – Assistência Litisconsorcial e Simples – Regulamentos de Arbitragem

Ainda nos prendemos a uma visão individualista do processo, que só timidamente se afasta da contemplação de interesses individuais, quando, no mundo jurídico de hoje, cada vez mais, se fazem presentes os direitos transindividuaisii.

Não que seja desconhecido o fato de a sentença, por vezes, atingir interesses de pessoas que não figuraram como partes no litígio, mas trata esse fenômeno como exceção, quando, na verdade, ele cada vez mais impõe sua presença no mundo jurídico e já reclama tratamento em subsistema normativo próprio, não tão reverente aos rígidos limites do artigo 506 do Código de Processo Civiliii .

É de justiça reconhecer, todavia, que se experimenta no Brasil uma saudável tendência a voltar os olhos para as ações coletivas. Em 1965 surgiu a pioneira Ação Popular; em 1985, a Ação Civil Pública, inicialmente de âmbito restrito, que foi gradativamente alargado por leis especiais, sendo de destacar a Lei 7.913/89 sobre a reparação de danos causados aos investidores do mercado de valores mobiliários; em 1990, o Código de Defesa do Consumidor dedicou um capítulo à regulação sistemática da proteção jurisdicional dos direitos transindividuais de consumidores. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e o Mandado de Segurança Coletivo estão presentes na Constituição. Recentemente o Governo encaminhou ao Congresso um anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, elaborado por eminentes juristas e membros do Ministério Público, que, lamentavelmente, foi rejeitado pela Comissão de Constituição de Justiça da Câmara. Não obstante a rejeição, o episódio demonstra que a matéria está entre as preocupações da comunidade jurídica e faz crer que outras iniciativas similares surgirão. Destaquem-se os excelentes trabalhos que a doutrina tem produzido sobre o tema.

Ações coletivas têm sido admitidas no Direito Brasileiro, mas apenas sobre objetos especificamente definidos numerus clausus em lei. Também exaustiva é a enumeração das respectivas partes legitimadas ativamente (exceto quanto à Ação Popular, que pode ser proposta por qualquer cidadão). O legislador parece ingressar nesse terreno a medo; concedendo passo a passo as áreas reivindicadas pela novidade.

A class action do Direito Norte-Americano não mais inspira apenas curiosidade acadêmica: passou a ser estudada como repositório de soluções já experimentadas durante várias décadas, em relação a pontos delicados dos processos coletivos, em que pesem as peculiaridades do direito anglo-saxãoiv.

A evolução da processualística brasileira vem, assim, forçando as amarras da estrita aplicação artigo 506 do CPC: reconhece os efeitos reflexos da coisa julgada sobre terceiros e, num passo adiante, já apresenta vozes autorizadas, defendendo a eficácia erga omnes de sentenças que repercutem nas esferas jurídicas de todos os membros de uma coletividadev. Provavelmente essa evolução prosseguirá até produzir um corpo sistemático de normas gerais regendo as ações coletivas.

Todavia, é de se constatar que essas aragens socializantes do direito de ação ainda não sopraram no campo das ações societárias, embora nessa seara sobressaia um ente coletivo de enorme relevância - a companhia aberta titular de grande empresa moderna com ações pulverizadas no mercado.

Exemplo dessa calmaria é a ação anulatória de deliberação da assembleia geral ou especial de sociedade anônima, prevista no artigo 286 da Lei 6.404/76vi (que, a seguir, brevitatis causa, será referida simplesmente como ação anulatória).

Parece-nos útil colocá-la sob os holofotes de um exame específico, pois, apesar de ter por objeto interesses evidentemente coletivos, recebe tratamento de ação individual.

Os interesses protegidos pela ação anulatória são transindividuais da espécie coletivos, porquanto indivisíveis e pertencentes a pessoas determinadas (os acionistas), integrantes de um grupo formado pela ligação comum à parte contrária por uma relação jurídica base (a relação societária)vii.

Entretanto, a disciplina da ação anulatória no Direito Brasileiro prevê uma ação individual, entre um acionista (ou vários em litisconsórcio) e a companhia. Não há como negar, todavia, que a coisa julgada na ação anulatória se projeta sobre outros acionistas que não figuraram na causa (a seguir, “acionistas-terceiros”)viii. Para explicar a paradoxal incidência sobre acionistas-terceiros da coisa julgada produzida em uma ação individual, a doutrina e a jurisprudência se veem obrigadas a contornar o artigo 506 do CPC, além de colocar a questão sob o foco do interesse de agir, para chegar a uma solução parcial do problema: quando há decisão transitada em julgado, decretando a invalidade da deliberação, falta interesse de agir aos acionistas-terceiros. A possibilidade do ajuizamento, enquanto uma ação anulatória estiver pendente, de incontáveis outras ações individuais repetitivas, remedia-se pelo instituto da conexão, cujo funcionamento é precário e trabalhoso, quando se trata de um grande número de legitimados ou de causas propostas em diferentes juízos. Não há remédio para evitar ações repetitivas, quando a sentença confirmar a validade da deliberação, permitindo-se o posterior ajuizamento de ações repetitivas por parte de todos e cada um dos acionistas-terceiros, com o risco de uma mesma deliberação da assembleia geral resultar válida para alguns acionistas, e inválida para outrosix.

A evidência dos efeitos reflexos da sentença, atingindo interesses de acionistas-terceiros, conduziu à admissão destes na causa em litisconsórcio unitário facultativo com os acionistas-autores (aliás não isenta de controvérsias), ou como assistentes simples da companhia, se tiverem interesse na validade da deliberação.

O tratamento individualista adaptado, que é conferido às ações coletivas pela legislação vigente, funciona, na ausência de outro melhor, nos casos em que os terceiros interessados no desfecho do litígio pertencem a uma coletividade desorganizada, não se sabendo sequer a quantidade de indivíduos que a compõem - como, por exemplo, os consumidores de um produto defeituoso distribuído no mercado e os atingidos por emanações poluidoras de uma fábrica. Nesses casos, é praticamente inatingível a certeza de que todos os membros da coletividade tiveram ciência do processo, em condições que lhes propiciasse acorrer ao feito para exercer seu direito individual à jurisdição. Admite-se o ajuizamento de ações individuais paralelas, com a renúncia aos benefícios da coisa julgada coletiva, porque, no caso, há possibilidade de convivência, posto que inconfortável, mas apenas inconfortável, de sentenças transitadas em julgado com sentido diverso.

Este não é o caso da companhia, que constitui uma coletividade organizada segundo detalhados preceitos legais e contratuais, cuja personalidade jurídica autônoma não decorre apenas de disposição de lei, mas é um fato evidente da realidade social, principalmente quando se trata de companhia aberta, titular de grande empresa. Os membros da comunidade acionária são identificados em sistemas regulados por normas legais cogentes (livro de registro de ações nominativas, contas de depósito de ações escriturais mantidas por instituições financeiras autorizadas pela CVM, contas de depósito de ações fungíveis mantidas pela BOVESPA). A organização da companhia é disposta em um estatuto publicado, que se compõe de normas de direito objetivo interno, substancialmente impessoais, gerais e abstratas. Garrigues qualifica o estatuto de “norma constitucional da sociedade”. Ressalte-se que, dentre os preceitos basilares do estatuto social, consta o expresso repúdio ao tratamento desigual entre acionistas da mesma classe (Lei de Sociedades Anônimas, artigo 109, § 1°x).

Então, é lícito afirmar que não há extensão da coisa julgada na ação anulatória. A coisa julgada, nos estritos termos do artigo 506 do CPC: a coisa julgada faz lei entre as partes, ou seja: de um lado, o(s) acionista(s) autor(es), de outro, a companhia ré. Ao atingir a companhia, o julgado atinge os acionistas-terceiros pelo simples e evidente fato de serem eles membros, partes integrantes, da corporação. Isso ocorre, não por disposição de norma processual, mas por força da própria natureza do sistema jurídico da companhia. Ao penetrar na esfera jurídica da companhia, a coisa julgada, ipso facto e por fenômeno interno, se espraia nas áreas dos interesses individuais dos acionistas. Coisa julgada diferenciada entre acionistas da mesma classe, a respeito de uma deliberação da assembleia, é impensável no sistema jurídico da companhia.(vide nota iii ao final do presente texto)

Portanto, em sede de ação anulatória, não cabe discutir temas da problemática referente à extensão da coisa julgada. Na ação anulatória, a coisa julgada atinge todos os acionistas porque incidiu sobre a companhia. Não precisa de norma adjetiva, que a exteriorize para atingir os acionistas-terceiros.

Assim posto o problema, resta examinar a questão da possível multiplicidade de ações semelhantes, propostas por diversos acionistas-terceiros enquanto a ação anulatória percorre seus trâmites, pois a lei confere a qualquer acionista, isoladamente, legitimidade processual para propor a ação em focoxi. Diante de duas ou mais ações anulatórias em curso, em que se verifique identidade de causa de pedir e de objeto, não há como induzir litispendência, pois há diversidade de parte autora. A hipótese é de conexão, já comentada acima, que, no máximo, pode determinar a reunião dos processos para serem julgados simultaneamente.

Voltemos, então, à coisa julgada, para ressaltar sua fraternal relação com a litispendência, atestada pelos parágrafos 1°, 3° e 4º do artigo 337 Código de Processo Civilxii. A exceção de coisa julgada extingue ação que repete outra já julgada por sentença de que não mais caiba recurso; a exceção de litispendência extingue ação que repete outra ainda em curso. A coisa julgada e a litispendência são, portanto, duas faces da mesma moeda cunhada pelo interesse social de não permitir a multiplicação causas sobre um mesmo litígio. Assim, a lógica deseja que a coisa julgada e a litispendência tenham o mesmo âmbito de eficácia subjetiva, ou seja, que os jurisdicionados atingidos pela coisa julgada sejam atingidos pela litispendência.

Chegamos, assim, ao § 2° do artigo 337xiii e nos detemos na incontornável constatação de que não estamos diante de ações idênticas, quando diversos acionistas separadamente ajuízam ações anulatórias, pleiteando a invalidade de uma mesma deliberação, pelos mesmos fundamentos, pois falta o requisito identidade de partes. Se adotarmos a interpretação estrita do artigo 506 do CPC, a eficácia subjetiva da coisa julgada se limitaria à esfera jurídica das partes, pelo que seria inegável a coerência entre o artigo 506 e os parágrafos do artigo 337 do CPC. Mas estamos em presença de uma hipótese em que a coisa julgada incidirá sobre acionistas-terceiros, os quais, não obstante, podem propor ações individuais pelos mesmos fundamentos e com os mesmos pedidos, pois a litispendência não se configura. Cabe aos processualistas resolver o difícil problema de conciliar a coisa julgada estendida a terceiros com a litispendência subordinada ao requisito da identidade de partes.

Entretanto, a ação anulatória está ausente das perplexidades a esse respeito porque nela a incidência da coisa julgada sobre todos os acionistas é resultado inelutável da natureza da companhia, não provindo de interpretação extensiva de uma norma de direito positivo processual, como ocorre em outras hipóteses. Acresce que, como se expôs acima, o regime legal da companhia assegura a identificação de todos os acionistas, o que viabilizaria, de lege ferenda, um sistema seguro de notificação dos interessados, para que interviessem no processo, se quisessem. Não há lugar, então, para o escrúpulo que levou o Direito Processual a admitir a extensão da coisa julgada sem a correspondente extensão da litispendência, ou seja: o respeito à garantia do inciso XXXV do artigo 5° da Constituiçãoxiv, que veda à lei (e muito mais, à uma interpretação extensiva da lei) a exclusão do acesso ao Poder Judiciário.

Perguntam, então, os leitores: qual a razão dessa digressão sobre processo civil, quando o título deste artigo convida a refletir sobre arbitragem coletiva? O objetivo do autor é demonstrar que, no direito vigente, é possível ministrar tratamento de ação coletiva às demandas arbitrais anulatórias de deliberação de assembleia geral, tendo em vista que a cláusula compromissória inserta no estatuto de sociedade anônima vincula a companhia e todos os seus acionistas, inclusive os que votaram contra a respectiva deliberação, os que se abstiveram de votar e os que não votaram por não terem participado da assembleia xv.

Para esse efeito, é necessário aceitar algumas premissas, como:

1ª.Havendo convenção arbitral estatutária, o procedimento a ser adotado será estabelecido pelas partes segundo o artigo 21 da Lei de Arbitragemxvi, o que se poderá fazer mediante a indicação de um regulamento publicado por uma Câmara Arbitral.

2ª. A coisa julgada em ação anulatória (judicial ou arbitral) incide sobre os acionistas-terceiros, não por força de regra processual, mas em decorrência de fato da própria natureza da companhia, em que a isonomia entre os acionistas é fundamental.

3ª. Em se tratando de ação anulatória (judicial ou arbitral), todos os indivíduos da coletividade atingida pela coisa julgada são seguramente identificados por registros da companhia regulados por normas legais cogentes, os quais constituem meios seguros de notificação de todos os acionistas.

Com fundamento em tais premissas, os regulamentos de arbitragem podem prover as condições necessárias à viabilização da arbitragem coletiva anulatória de deliberação de assembleia geral de companhia, mediante algumas disposições que bosquejamos a seguir, não com a veleidade de propor alterações em regulamentos de arbitragem, mas com o objetivo de suscitar reflexões sobre o tema:

(a) quebra da confidencialidade.

Não é possível manter o sigilo da arbitragem em relação aos acionistas-terceiros. Recorde-se que o sigilo não é imposição de lei, mas provém da vontade das partes expressa nas cláusulas compromissórias e regulamentos de arbitragemxvii. Em demanda anulatória de deliberação de assembleia geral, na qual se admite a incidência dos efeitos da coisa julgada sobre os acionistas-terceiros, seria mesmo injusto manter em sigilo o processo arbitral. É lícito, portanto, ao regulamento prever a quebra do sigilo na medida necessária para que os acionistas-terceiros possam decidir se ingressarão ou não na demanda. Para esse efeito, a notificação referida na letra (b) abaixo deverá conter os elementos necessários para essa decisão. Uma vez admitidos como assistentes, terão acesso a todas as peças do processo, nas mesmas condições das partes.

(b) notificação dos acionistas-terceiros e regulação de sua intervenção no processo.

O regulamento pode dispor de um meio seguro para determinar a notificação de todos os acionistas-terceiros para integrar a demanda caso queiram, valendo-se de mensagens eletrônicas transmitidas através dos registros de acionistas, já referidos. As notificações seriam expedidas logo após a apresentação da resposta ao requerimento de arbitragem e assinalariam prazo comum para que os acionistas-terceiros se manifestassem, ficando o processo suspenso na pendência desse prazo. Aos acionistas-terceiros seria facultado intervir como assistentes litisconsorciais da parte autora, caso tivessem interesse na invalidação da deliberação ou, se o seu interesse fosse pela manutenção, interviriam como assistentes simples da companhia. Os que perdessem o prazo poderiam intervir não obstante, mas receberiam o processo no estado em que se encontrasse.

(c) nomeação dos três árbitros pela câmara arbitral.

Em vista da possível multiplicidade de interessados no polo ativo da demanda, alguns intervindo em seu curso, o regulamento deverá estabelecer que os três membros do tribunal arbitral serão nomeados pelo presidente da câmara.

(d) admissão da intervenção dos acionistas-terceiros.

Aos acionistas-terceiros seria facultado intervir como assistentes litisconsorciais da parte autora, caso tenham interesse na invalidação da deliberação; caso o seu interesse seja pela manutenção, poderão ser admitidos como assistentes simples da companhia. Os que se habilitarem após o decurso do prazo referido na letra (b) supra, receberão o processo no estágio em que se encontrar. Os requerimentos de novas arbitragens formulados pelos acionistas-terceiros com idênticos pedidos e causa de pedir serão processados como pedidos de intervenção na demanda existente.

(e) aprovação do termo de arbitragem por maioria e homologação pelo tribunal arbitral.

Em vista da possível multiplicidade de interessados o regulamento disporá expressamente que o termo de arbitragem será proposto pelo Tribunal e aprovado por maioria.

(g) distribuição dos custos da arbitragem.

Os acionistas-terceiros, cuja intervenção for admitida, repartirão os custos com a parte assistida, na forma que for estabelecida pelo regulamento.

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NOTAS

 Este artigo é um desenvolvimento do relatório apresentado pelo autor na mesa redonda n° 2 do Primeiro Congresso de Arbitragem Societária, realizado em São Paulo, em 11.03.2013.

ii Segundo a classificação constante do artigo 81 do Código dos Direitos do Consumidor, são direitos transindividuais: (i) difusos, os de natureza indivisível, que tenham por titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato; (ii) coletivos, os de natureza indivisível pertencentes a grupo, categoria ou classe de pessoas determináveis porque ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica de base; e (iii) direitos homogêneos, os de natureza individual, decorrentes de origem comum. Designa-se ação coletiva a que tem por objeto a proteção de direitos transindividuais.

iii Art. 506. “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. O artigo 472 do CPC de 1973 dizia “não beneficiando nem prejudicando terceiros”. Daí não se conclui que o artigo 506 do Código vigente propicia a automática extensão da coisa julgada em ação anulatória para beneficiar os acionistas terceiros. Os acionistas terceiros são beneficiados pela extensão da coisa julgada por força do sistema jurídico da companhia, que confere a condição de pessoa jurídica parte do litígio anulatório e repudia o tratamento desigual de acionistas da mesma classe.

iv Na class action, o problema da legitimidade ativa é resolvido pela atribuição de poder vastamente discricionário ao juiz para credenciar o representante da classe e o advogado que o assistirá; as propostas de transação passam previamente pelo crivo do juiz da causa; admite-se a qualquer membro da classe a opção de excluir-se da causa, o que não o impedirá de agir individualmente. Vide BUENO, Cassio Scarpinella, As Class Actions Norte-Americanas e as Ações Coletivas Brasileiras: Pontos para uma reflexão conjunta, in Revista de Processo, abril-junho de 1996, n. 82, p. 92 e segs.

v Confira-se por todos o pensamento de José Carlos Barbosa Moreira: “Quando a situação jurídica substancial é pluri-subjetiva, isto é, abrange mais de duas posições jurídicas individuais, e a seu respeito se litiga em juízo, o resultado a que se visa não pode às vezes deixar de produzir-se a um só tempo e de modo igual para todos os titulares situados do mesmo lado. Isso decorre da maneira pela qual essas posições jurídicas individuais se inserem na situação global. Semelhante inserção é uniforme e tem de manter-se uniforme sob pena de tornar impossível a subsistência da própria situação global. Daí haver entre as várias posições individuais uma vinculação tão íntima que qualquer evolução ou será homogênea ou impraticável.” MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio Unitário, Forense, Rio, 1972, n.83, p.143.

vi Art. 286. “A ação para anular as deliberações tomadas em assembleia-geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberação.”

vii Também são transindividuais coletivos os interesses protegidos pela ação anulatória de constituição da companhia.

viii Na ação anulatória, o requisito apontado por José Carlos Barbosa Moreira para justificar a extensão da coisa julgada aparece nitidamente: “É preciso que a regra concreta formulada na sentença não possa operar praticamente senão quando aplicada às várias posições individuais” Op. cit. p. 144.

ix Recomenda-se a esse propósito a leitura do excelente ensaio de Eduardo Talamini: TALAMINI, Eduardo - Legitimidade, Possibilidade Jurídica e Coisa Julgada nas Ações de Impugnação de Deliberações Societárias, in Processo Societário, coordenadores YARSHELL, Fávio Luiz e PEREIRA, Guilherme Setoguti J.. Quartier Latin, São Paulo, 2012, pags. 101 e segs., especialmente os itens 6.2.3 e 6.2.4, nas pags.144 a 149.

x Art. 109, § 1°. “As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.”

xi Para a cumulação de múltiplas ações anulatórias com o mesmo objeto, muito contribui o extenso prazo decadencial de dois anos previsto no artigo 286 da LSA, que destoa de outras legislações do mundo civilizado. Vide exemplos in FRANÇA, Erasmo Valladão A. e N. e ADAMEK, Marcelo Vieira von, Algumas Notas sobre o Exercício Abusivo da Ação de Invalidaçãode Deliberação Assemblear na obra coletiva Processo Societário, coordenada por YARSHELL, Flávio Luiz e PEREIRA, Guilherme Setoguti J., Quartier Latin, São Paulo, 2012, p. 160. No artigo citado encontram-se ainda sábias considerações sobre o exercício abusivo da ação anulatório e meios de coibi-lo.

xii Art. 337 § 1°. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 3°. Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso. 4º Há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

xiii Art. 337 § 2°. Uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

xiv inciso XXXV. “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão.”

xv Vide os artigos do autor publicados na Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 22, p. 11, e vol. 27, p. 46.

xvi Artigo 21. “A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se ainda às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.”

xvii Vide: PINTO, José Emilio Nunes, A Confidencialidade na Arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação, Ano 2, n° 6. Também: FICHTNER, José Antonio, MANNHEIMER, Sérgio Nelson e MONTEIRO, André Luis, A Confidencialidade na Arbitragem: regra geral e exceções, Revista de Direito Privado, vol. 49, pag. 227.