2019 out

O novo pacta sunt servanda na Lei da Liberdade Econômica

O axioma jurídico que reza que “a administração pública só pode fazer o que a lei manda; o particular só não pode fazer o que a lei proíbe” já foi tão repetido que ganhou contornos de ditado popular.

No estudo do direito administrativo, frequentemente começa-se com essa lição. Mas, a coisa não é bem assim. O estudante de direito logo vê que o Judiciário faz interpretação da lei com “efeitos modificativos”; que as diversas esferas do Poder Legislativo nem sempre lembram do que diz a Constituição; e o que Poder Executivo tem predileção pelos atos discricionários.

No âmbito do direito privado, a segunda parte do axioma se traduz também na famosa expressão latina, pacta sunt servanda – os pactos assinados devem ser cumpridos.

Para quem não vive o direito, pode parecer que it goes without saying que os pactos assinados, naturalmente, devem ser cumpridos.

Como sabem os advogados, na prática, na doutrina e até mesmo na lei, as obrigações contratuais, por mais claramente que sejam estipuladas, comportam modificações e até mesmo afastamento.

Assim é que o Judiciário concede ao consumidor o direito de cobrar do fornecedor a mesma multa que, contratualmente, era prevista apenas em desfavor do consumidor. O art. 413 do Código Civil manda o juiz reduzir a penalidade “se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”. E cláusulas consideradas abusivas são tidas por nulas ou sem efeitos.

A modulação de disposições contratuais tem razão de existir no direito. O primeiro exemplo ilustra o cenário em que a alteração do contrato é mais usada, isto é, quando uma das partes é hipossuficiente. Em outros casos, são as circunstâncias fáticas que demandam a modificação do contrato, para que não sejam gerados resultados não equitativos e, assim, seja preservada a tão louvada função social do contrato.

No entanto, é certo que esses precedentes provocam incertezas quando da celebração do contrato, inclusive porque a jurisprudência comete lá seus excessos.

Insegurança jurídica abala um dos pilares centrais do direito, que é a previsibilidade dos efeitos da realização de um ato ou negócio jurídico.

Em meio aos seus muitos enunciados, a Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, em seu art. 3º, inciso VIII, renovou o pacta sunt servanda, ao menos no âmbito das relações empresariais.

Diz o inciso VIII ser direito de toda pessoa natural e jurídica “ter garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto as normas de ordem pública”.

Prevalece a vontade livremente manifestada, sendo relegadas à aplicação subsidiária as “regras de direito empresarial”. Seriam essas as normas do Direito de Empresa, que formam o Livro II do Código Civil? Essa é certamente uma possível leitura, porém, também parece razoável entender que as demais regras afetas aos negócios empresariais podem integrar essa coletânea de normas, aí, inclusive, fazendo conexão com a parte inicial do dispositivo, que garante a liberdade de contratar no âmbito dos negócios jurídicos empresariais paritários.

A exceção às normas de ordem pública é comum nesse tipo de disposição legal e, inevitavelmente, provoca alguma incerteza. Como tantos outros conceitos jurídicos abertos (soberania nacional, bons costumes, honra... basta folhear a Constituição para achar diversos exemplos), a definição de ordem pública é um certo mistério para o operador do direito. No final das contas, é aí que reside sua função, servindo para preservar, razoavelmente, a possibilidade de intervenção do Judiciário.

Abra-se um parêntese para discutir, muito brevemente, e sem nenhuma intenção de exaurir o exame desse enigma jurídico, o conceito de norma (ou lei) de ordem pública, tal como empregado no dispositivo legal ora em enfoque.

Se norma de ordem pública é sinônimo de lei imperativa, ou cogente, contrapondo-se ao conceito de lei dispositiva, o inciso VIII é quase supérfluo, enunciando a garantia das partes de livremente dispor sobre as matérias que a própria lei qualifica como dispositivas – e que portanto, naturalmente, sempre se aplicaram apenas em caráter subsidiário. Sendo esse o conceito empregado pelo inciso VIII, serve este, então, apenas como um reforço do princípio da liberdade contratual de que vimos falando no começo destes comentários, de função interpretativa e sempre sujeito a exceções.

Por outro lado, se obedecida, com rigor, a regra de hermenêutica que reza que os dispositivos legais devem ser interpretados de modo que revelem ter função jurídica, caberia entender que o conceito de norma de ordem pública adotado pelo inciso VIII não é sinônimo de norma cogente, estando aqui presente um conceito jurídico indeterminado. Nesse sentido, a liberdade de contratar assegurada pelo novo dispositivo legal teria maior amplitude, ao ensejar a possibilidade de que, nos negócios jurídicos empresariais paritários, o julgador admita flexibilização de normas, as quais, ordinariamente, seriam tidas como cogentes e inafastáveis. Fecha-se parênteses.

Fato é que, no mundo empresarial, a certeza da exequibilidade dos contratos, tal como foram negociados, redigidos e subscritos, é essencial para a saúde dos negócios e segurança das partes. Também contribui para aprimorar o ambiente negocial no País, reduzindo o malfadado “risco Brasil”. E cabe registrar: o respeito à liberdade de contratar não significa ignorar a lei, mas, sim, fazer valer um princípio fundamental do direito, que merece o devido prestígio.

É claro que, seja com base em velhos argumentos (que permanecem porque resistem ao teste do tempo), seja por conta da exceção da violação da norma de ordem pública, não se pode esperar que o enunciado da liberdade econômica mudará o cenário legal radicalmente. Mesmo porque, a intervenção do Judiciário nas relações contratuais ainda é basilar no direito brasileiro. Foi, inclusive, reafirmada pela mesma Lei da Liberdade Econômica, ao introduzir o parágrafo único ao art. 421 do Código Civil (este agora com nova redação), porém estabelecendo o princípio da intervenção mínima e excepcionalidade da revisão contratual1.

Ainda assim, a inovação legislativa é bastante bem-vinda. Resta conferir como o direito brasileiro absorverá o novo reforço legal do velho axioma em latim.

1  Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.