2013 set

A arbitragem em litígios sobre alienação onerosa de controle de companhia aberta

Os principais tribunais brasileiros ainda não se pronunciaram sobre a questão, que, assim, permanece sem resposta definitiva.

Recentemente, ganhou a atenção dos jornais notícia a respeito de litígio envolvendo a aquisição pelo grupo Techint de ações integrantes do bloco de controle da Usiminas.

Acionistas minoritários da siderúrgica mineira, liderados pela CSN, afirmam que, com a referida aquisição, o grupo Techint teria assumido o controle da Usiminas, em conjunto com a Nippon Steel, que já detinha expressiva participação acionária na companhia1. Por isso, segundo esses minoritários, o grupo Techint estaria obrigado a realizar oferta pública para a compra das ações não integrantes do bloco de controle ("OPA"), na forma prevista no art. 254-A da lei das S.A.. Em sua defesa, o grupo Techint sustenta que a aquisição de ações questionada pelos minoritários não o teria alçado à condição de controlador da Usiminas, razão pela qual estaria dispensada a OPA. O assunto ainda se encontra pendente de decisão pelo Judiciário2.

Uma vez que o conceito de "alienação de controle", previsto no mencionado art. 254-A, ainda é objeto de controvérsia no Direito brasileiro, litígios como o travado entre o grupo Techint e os acionistas minoritários da Usiminas podem se reproduzir no âmbito de outras companhias cujas ações sejam negociadas na BM&FBovespa, inclusive daquelas cujo estatuto contenha cláusula compromissória estabelecendo a arbitragem como meio para dirimir disputas entre acionistas.

E aí, portanto, surge interessante questão: poderia ser objeto de arbitragem, com base em cláusula compromissória estatutária, demanda proposta por acionista minoritário para obter a anulação de contrato de alienação de ações (e transferência de controle), quando tal contrato não instituir a realização de OPA como condição suspensiva ou resolutiva do negócio?3

Uma dificuldade para a submissão de semelhante litígio à arbitragem decorre do fato de que o alienante e o adquirente das ações teriam que figurar como réus no processo, eis que a matéria em disputa (i.e., a validade ou invalidade do contrato) não poderia ser decidida de modo diferente com relação a cada uma dessas partes (art. 47 do CPC).

Assim, o alienante poderia se insurgir quanto à sua participação na arbitragem, sob o argumento de que já teria deixado de ser acionista da companhia quando do início do procedimento arbitral, não mais estando, portanto, vinculado à cláusula compromissória estatutária.

O adquirente, por sua vez, poderia sustentar ainda não ser acionista da companhia no momento em que contratada a transferência das ações, não podendo os seus atos praticados na qualidade de terceiro ser objeto de arbitragem com base em cláusula compromissória estatutária à qual ele ainda não havia aderido.

Por outro lado, os minoritários poderiam defender que o alienante teria desrespeitado seus deveres fiduciários perante os demais acionistas ao concordar em alienar ações (e transferir o controle) da companhia sem submeter o negócio à condição suspensiva ou resolutiva consistente na realização de OPA. Nessa linha, poder-se-ia afirmar que o alienante teria praticado ato ilícito enquanto ainda era acionista e, portanto, os litígios decorrentes desse ato ilícito poderiam ser objeto de arbitragem com base na cláusula compromissória estatutária.

Com relação ao adquirente, os minoritários poderiam alegar que este, ao se tornar acionista, teria anuído tacitamente à cláusula compromissória e concordado, a partir de então, em submeter-se à arbitragem para a resolução de todos os litígios entre sócios envolvendo a companhia, ainda que pertinentes a fatos anteriores ao seu ingresso na sociedade.

Os principais tribunais brasileiros ainda não se pronunciaram sobre a questão, que, assim, permanece sem resposta definitiva.

Outras dificuldades relativas à submissão de disputas da espécie à arbitragem dizem respeito à obrigatoriedade da participação da CVM como amicus curiae, à possibilidade de intervenção de outros acionistas minoritários como litisconsortes ou assistentes e à necessidade de publicação de fato relevante noticiando a existência do processo arbitral. Também não há jurisprudência consolidada sobre esses aspectos.

Por isso, advogados, empresários e investidores devem avaliar cuidadosamente a conveniência de submeter litígios sobre alienação onerosa de controle de companhias abertas à arbitragem.

Guilherme Leporace e Paulo Ferreira Chor


1 - Além do grupo Techint, que já era titular de ações integrantes do bloco de controle da Usiminas, e da Nippon Steel, a Caixa de Empregados da Usiminas também detinha participação acionária no bloco de controle, embora menos relevante.

2 - Vide: http://www.valor.com.br/empresas/2998622/por-acoes-de-usiminas-csn-vai-justica-contra-techint.

3 - O presente artigo não trata da questão relativa ao interesse jurídico do acionista minoritário para a propositura de demanda da espécie, nem tampouco da possibilidade jurídica de ajuizamento de ação para cumprimento de obrigação de fazer consistente na realização da OPA.