2003 jun

UMA INTRODUÇÃO À ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

Sumário: 1. A Arbitragem Comercial no Âmbito Internacional. 2. O Brasil e a Arbitragem comercial internacional. 3. distinção entre arbitragem internacional e arbitragem interna. 4. a convenção de arbitragem, sua autonomia e seus efeitos. 5. as leis nacionais em arbitragem internacional. 6. as regras de direito substantivo aplicáveis ao mérito. 7. as convenções internacionais. a convenção de nova iorque. 8. os regulamentos das instituições de arbitragem. 9. as instituições de arbitragem: a corte internacional de arbitragem da cci. a corte de arbitragem internacional de londres (lcia). a american arbitration association (AAA). o centro internacional para resolução de disputas sobre investimentos (icsid). 10. a lei modelo da uncitral. 11. o regulamento de arbitragem da uncitral. 12. as recomendações e as notas da uncitral.

1. A Arbitragem Comercial no Âmbito Internacional

Não tememos exagerar ao dizer que a arbitragem é hoje o meio mais utilizado para a solução de litígios oriundos dos contratos internacionais. Bem o ilustram as estatísticas da Câmara de Comercio Internacional (CCI) referentes ao ano de 2.001. Somente nesse ano, a Corte Internacional de Arbitragem da CCI processou 566 pedidos de arbitragem, em que figuraram 1.492 partes, domiciliadas em 116 países diferentes. Tais arbitragens tiveram sede em 42 países nos cinco continentes, tendo nelas atuado árbitros de 61 nacionalidades diversas. Como o ano calendário tem cerca de 265 dias úteis, temos em média mais de 2 pedidos de arbitragem por dia, processados perante a CCI. Isso sem considerar as arbitragens administradas pelas demais instituições, como a Corte de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA), a Associação Americana de Arbitragem (AAA), Corte Internacional para a Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID) e outras grandes instituições, e ainda as arbitragens “ad hoc”.

Por que a arbitragem vicejou tão frondosamente no campo das relações comerciais internacionais? Porque é um meio de vencer as incertezas e inseguranças que naturalmente surgem quando uma parte domiciliada em um país acerta um negócio com outra, domiciliada em outro país. Em tais circunstâncias somente a arbitragem é capaz de assegurar que nenhuma das partes incorrerá no risco de uma possível controvérsia sobre o negócio contratado ser decidida por um tribunal do país da parte ex-adversa. A convenção de arbitragem, por força de seus efeitos negativo e positivo, dos quais falaremos adiante, tem o condão de afastar a jurisdição das justiças estatais, tanto do país de uma parte como do da outra.

Acresce que, na arbitragem, o consenso das partes prevalece sobre os ditames do Estado. São as partes que escolhem, por mútuo acordo, o juiz ou o critério para a designação do juiz; o processo a ser adotado no julgamento e as regras de direito a serem aplicadas na solução do mérito do conflito. Não correm, portanto, o risco de verem seus litígios decididos pelo sistema judiciário de um país estrangeiro, segundo leis, regras processuais e praxes forenses mais familiares à parte contrária. Desfrutam ainda de plena flexibilidade para escolher a língua a ser usada no procedimento arbitral e o lugar em que o julgamento será proferido.

A arbitragem comercial internacional dispõe hoje de um verdadeiro aparato transnacional formado por convenções internacionais, leis internas, regulamentos sobre procedimentos de arbitragem, usos e costumes devidamente compilados, instituições de arbitragem sólidas e respeitáveis, uma comunidade de profissionais especializados composta de árbitros, advogados peritos e estudiosos acadêmicos, jurisprudência própria, amplíssima bibliografia, congressos, seminários, conferências, revistas especializadas, etc.

2. O Brasil e a Arbitragem Comercial Internacional

A presença das empresas brasileiras em negócios internacionais é grande e apresenta um considerável potencial de crescimento, não somente no campo de importação e exportação de mercadorias e serviços, como também em outras áreas de variada natureza e, geralmente, de elevada complexidade, como a implantação de projetos empresariais em associação com capitais estrangeiros, construção pesada, financiamentos externos, etc. É natural que, nos contratos em que se instrumentam tais negócios, esteja presente uma cláusula dispondo que as disputas deles emergentes sejam resolvidas por arbitragem internacional.

Até bem pouco tempo, a lei brasileira não favorecia a prática da arbitragem, porquanto o Código de Processo Civil, seguindo aliás longa tradição legislativa, não conferia à cláusula compromissória, mas tão somente ao compromisso, os efeitos de afastar o juízo estatal e de instituir a arbitragem1. Isso tornava a arbitragem praticamente inviável, pois diante de um litígio concretamente configurado, a parte menos confiante em seu direito, tendia a negar-se a celebrar o compromisso, esperando favorecer-se da natural delonga do processo judicial. A arbitragem tornou-se, assim, pouco utilizada no Brasil. Só muito recentemente, com a publicação da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996 e a confirmação de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a arbitragem passou a ser objeto de interesse por parte dos advogados e das entidades empresariais. Os esforços iniciais foram dirigidos à formação de uma “cultura de arbitragem” no Brasil ou, melhor dizendo, à modificação da mentalidade hostil à arbitragem, dominante no meio jurídico nacional.

Mais recentemente ainda, o Decreto n° 4.311, de 23 de julho de 2002, veio finalmente promulgar a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, designada mais simplesmente “Convenção de Nova Iorque”, à qual dedicaremos exame detalhado mais adiante. Por ora, é importante ressaltar que a Convenção de Nova Iorque constitui documento da maior relevância para a viabilização da arbitragem internacional. Embora a Lei n° 9.307/96 já contivesse preceitos que asseguram satisfatoriamente o reconhecimento e a execução no Brasil das sentenças arbitrais estrangeiras, é a adesão à Convenção de Nova Iorque que vem propiciar a confiança dos parceiros internacionais e a certeza de que as sentenças arbitrais prolatadas no Brasil serão reconhecidas e executadas nos países que subordinam a aplicação da Convenção de Nova Iorque à reciprocidade.

Portanto, a partir da adesão à Convenção de Nova Iorque, o Brasil está plenamente entronizado no mundo da arbitragem internacional, fato que, certamente, muito contribuirá para o aumento dos negócios do país com o exterior. Serão mais freqüentes e importantes os casos de arbitragem entre partes brasileiras e estrangeiras, a se realizarem em língua e local de outro país, em que se aplicará uma lei estrangeira ou mesmo regras de direito não nacionais para a resolução do mérito e se adotarão procedimentos estabelecidos por instituições de arbitragem de âmbito internacional, distantes do nosso Código de Processo Civil. Esses fatos implicam em um importante desafio para os advogados brasileiros, desafio esse que se apresenta quando o nosso meio jurídico ainda se esforça por absorver totalmente uma verdadeira cultura de arbitragem. Os advogados brasileiros têm de preparar-se para trafegarem com desenvoltura no mundo da arbitragem internacional, litigando com os colegas estrangeiros, já experientes nas sutilezas e complexidades desse universo2.

3. Distinção Entre Arbitragem Internacional e Arbitragem interna

Não há diferença essencial entre a arbitragem interna e a arbitragem internacional. Em ambos os casos, estamos diante de um modo de solucionar litígios, mediante a aplicação de regras adjetivas e substantivas escolhidas pelas partes, por julgadores não governamentais por elas designados, cujas decisões são passíveis de execução forçada, com uso do poder de coerção dos juizes ou tribunais governamentais. A arbitragem internacional e a arbitragem interna são governadas pelos mesmos princípios de direito.

Na legislação de alguns países, como é o caso da França3 e também dos países que adotaram ipsis litteris a Lei Modelo da UNCITRAL4, disposições separadas são dedicadas à arbitragem interna e à arbitragem internacional. Em outros, como o Brasil, a Holanda e a Inglaterra, as mesmas disposições legais aplicam-se tanto à arbitragem interna como à internacional. A opção entre as duas alternativas é matéria de conveniência política legislativa. Philipe Fouchard e João Bosco Lee reprovam a solução monista por entenderem que provoca a sujeição da arbitragem internacional às restrições que a tradição e o imobilismo jurídicos naturalmente impõem à arbitragem interna.5 A preferência pela solução dualista torna necessário definir a arbitragem internacional, o que, aliás não constitui tarefa fácil6.

No Brasil, a Lei n° 9.307/96 submete a arbitragem, seja ela internacional ou interna, às mesmas normas e dedica apenas o Capítulo VI (artigos 34 a 40) à homologação das sentenças arbitrais proferidas no estrangeiro, para fins de execução pela Justiça Brasileira. Uma vez homologada, a sentença arbitral estrangeira é internada, sendo passível de execução forçada como qualquer sentença arbitral nacional. Portanto, sob o ponto de vista da lei brasileira, não há propriamente arbitragem internacional; há sentença arbitral estrangeira. Como observa Guido Fernando Silva Soares, “na hipótese de numa arbitragem haver a incidência de leis estrangeiras, se a sentença arbitral for proferida no Brasil, ela será brasileira, ainda que haja importantes e muito relevantes vínculos significativos com sistemas jurídicos estrangeiros. Da mesma forma, uma arbitragem cuja sentença tenha sido prolatada no estrangeiro, será estrangeira, ainda que não haja qualquer elemento estrangeiro relevante nas relações sub studio7. Por isso mesmo, a lei brasileira não se preocupa em definir arbitragem internacional: define a sentença arbitral estrangeira.

A nosso ver, a solução unitária adotada pela nossa lei produziu o efeito benéfico de estender à arbitragem interna a liberalidade que geralmente se confere à arbitragem internacional. A disciplina da arbitragem no Brasil, no que tange à arbitragem interna, beneficiou-se da incontornável liberalidade reinante no âmbito internacional. Se o legislador partisse, do ponto zero em que se achava o Brasil, para uma lei destinada exclusivamente à arbitragem interna, provavelmente os naturais preconceitos então reinantes produziriam normas restritivas que contaminariam os preceitos dedicados à arbitragem internacional.

No âmbito das relações comerciais internacionais a arbitragem teve de vencer alguns óbices, que a fortaleceram e a induziram a descobrir soluções específicas e a conduzir ao ponto máximo as conseqüências de seus princípios. De se salientar que muitos dos princípios e preceitos da arbitragem foram desvelados e desenvolvidos na prática internacional, antes de serem adotados pelas leis internas de arbitragem8.

Como veremos adiante a Convenção de Nova Iorque também não perfilha qualquer definição de arbitragem internacional, limitando-se a disciplinar o reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras, pelos Estados signatários. Define as sentenças estrangeiras, estas sim, como as “ proferidas no território de um Estado que não o Estado em que se tencione o reconhecimento e a execução de tais sentenças”. O parágrafo único do artigo 34 da Lei n° 9.307/96 define a sentença arbitral estrangeira como “a que tenha sido proferida fora do território nacional”.

Portanto, se quisermos construir o conceito de arbitragem comercial internacional a partir do Direito vigente no Brasil (Convenção de Nova Iorque e Lei n° 9.307), teremos de nos contentar em dizer que seria internacional a arbitragem comercial que produz uma sentença conectada a sistemas legais de dois ou mais países: o em que foi proferida e o(s) em que deverá ser executada. Não há sentença arbitral internacional, assim como não há sentença judicial internacional: em ambos os casos há sentença estrangeira, que se submete às leis do país em que foi proferida e merece execução forçada em outro país se reconhecida de acordo com as leis deste último9.

Saindo do terreno da dogmática jurídica e ingressando no exame do cenário internacional, vislumbramos a arbitragem internacional vicejando em campo fértil, onde atuam instituições arbitrais respeitadas e no qual se criam e se praticam regras de conduta, costumes, técnicas e práticas inovativas.

Concluiríamos então que, a rigor, arbitragem interna e arbitragem internacional não se distinguem conceitualmente. O conceito está na idéia de arbitragem; interna ou internacional são qualificações que se localizam além da essência da arbitragem10.

Em se tratando de relações comerciais de âmbito internacional, a necessidade de se assegurarem devidamente os efeitos negativo e positivo da convenção de arbitragem é dramatizada pelas inconveniências e riscos em que cada uma das partes teme incorrer, se o julgamento da controvérsia for atribuído às autoridades judiciárias do país de domicílio da parte ex adversa.

4. A Convenção de Arbitragem. Sua Autonomia e seus Efeitos

Mediante a convenção de arbitragem, as partes mutuamente consentem em submeter suas controvérsias ao julgamento de árbitros alheios a qualquer sistema judiciário estatal, ficando vinculadas à decisão a ser assim proferida.

A lei brasileira distingue duas espécies de convenção de arbitragem. A cláusula compromissória, cujo objeto são os litígios, que poderão eventual e futuramente surgir em relação a um contrato11, e o compromisso, que tem por objeto um determinado litígio existente. A presença dessa distinção no texto legal brasileiro é um resquício do regime anterior à Lei n° 9.307 e tinha como fundamento o fato de a lei anterior somente reconhecer ao compromisso o efeito de afastar a jurisdição estatal. Segundo esse vetusto regime, a cláusula compromissória só ganhava força executória específica se fosse suplementada pelo compromisso, diante do surgimento de um litígio concreto. Em arbitragem internacional essa distinção não tem prestígio, pois os efeitos da cláusula compromissória e do compromisso são os mesmos12. Consoante a Lei Modelo e as leis dos países mais avançados na prática da arbitragem, se a convenção não designar o(s) árbitro(s) nem estabelecer o método de sua escolha, a autoridade judiciária competente nomeará o tribunal arbitral que, uma vez instalado, terá competência para suprir todas as demais omissões da convenção (p.ex., língua, processo, regras de direito material aplicáveis) e realizar a arbitragem13. A Lei n° 9.307 manteve um vestígio da idéia de que o compromisso deve necessariamente seguir-se à cláusula compromissória, ao determinar, no procedimento previsto no artigo 7°, que a parte recalcitrante seja intimada para celebrar o compromisso, valendo a sentença como compromisso no caso de não atendimento da intimação.14 Em arbitragem internacional, manifestada a vontade das partes no sentido de resolver as controvérsias existentes ou futuras mediante arbitragem, todos os esforços se dirigem no sentido de realizar a arbitragem, suprindo-se as omissões da convenção de arbitragem, sem necessidade da formalização de um compromisso.

Em arbitragem internacional o compromisso (“submission agreement”) só é celebrado se não houver cláusula compromissória válida. Em qualquer caso, estamos diante de uma convenção de arbitragem, sendo irrelevante o fato de referir-se a possíveis litígios futuros relativos a um contrato ou a um litígio existente.

A convenção de arbitragem relativa a um contrato, ainda que inserta entre as suas demais cláusulas, é dele independente, daí resultando que (i) a nulidade do contrato não implica na nulidade da convenção de arbitragem e (ii) as partes podem eleger uma lei para o contrato e outra para a convenção de arbitragem. Trata-se do princípio da autonomia, também denominado princípio da separabilidade, hoje consagrado nos regulamentos institucionais e leis sobre a arbitragem15. Do princípio da autonomia, entretanto, não se poderá concluir que, ao se ceder um contrato, dever-se-á ceder separadamente a convenção de arbitragem. Na cessão ou mesmo na sub-rogação legal e na sucessão a título universal, a convenção de arbitragem segue o contrato cedido, salvo disposição expressa constante da própria convenção de arbitragem16.

Vimos que a arbitragem é campo onde impera a autonomia da vontade. As disposições de lei que regem a instituição do juízo arbitral são, por isso mesmo, salvo raras exceções, de natureza supletiva.

Não obstante ser convencional em sua instituição, a arbitragem é jurisdicional em seu funcionamento: os árbitros são juizes de fato e de direito, exercem a função pública de ministrar a Justiça e garantir a paz social e estão sujeitos aos mesmos requisitos de independência e imparcialidade dos juizes estatais. O processo arbitral, embora estabelecido por consenso das partes, deve observar os requisitos básicos do processo judicial, quais sejam o contraditório, a igualdade das partes, o livre convencimento dos árbitros. A sentença arbitral deve ater-se aos contornos determinados pela lei, sob pena de nulidade. Tudo isso porque a convenção de arbitragem exclui o processo judicial, mas a sentença arbitral regularmente proferida obriga as partes e é passível de execução forçada perante os juizes e tribunais estatais, da mesma forma que a sentença judicial.

Diz-se em doutrina que a convenção de arbitragem produz dois efeitos: um negativo e outro positivo. O efeito negativo repele a jurisdição estatal e impede o prosseguimento do processo judicial, determinando que o juiz decrete a sua extinção sem julgamento do mérito, sempre que se defrontar com uma convenção de arbitragem. O efeito positivo assegura a realização da arbitragem, ainda que se oponha ou se omita a parte recalcitrante e garante a eficácia da sentença arbitral, determinando que ela seja reconhecida como título executivo capaz de mobilizar o poder de coerção da Justiça estatal, para promover sua execução forçada, da mesma forma com que se executam as sentenças judiciais.

Tais efeitos são assegurados pela lei. A arbitragem é o reino da autonomia da vontade, mas seus efeitos vinculatórios dependem da lei. É bem verdade que, na prática, a imensa maioria das sentenças arbitrais são cumpridas espontaneamente pela parte vencida, mas também é certo que, se não houvesse o poder de coerção do Estado, em “stand-by”, a serviço da execução forçada das decisões dos árbitros, a arbitragem não se viabilizaria em geral como meio de resolução de disputas.

5. As Leis Nacionais em Arbitragem Internacional

Dissemos que, na arbitragem, prevalece a autonomia da vontade, mas temos de reconhecer que é a lei quem assegura os efeitos negativo e positivo da convenção de arbitragem. Não obstante ser convencional em sua instituição, a arbitragem é jurisdicional em seu funcionamento, razão pela qual devem os árbitros, sob pena de nulidade da sentença, observar os princípios básicos da jurisdição previstos na lei aplicável. Como diz Luiz Gastão Paes de Barros Leães, “a um árbitro preocupado com o processo de exequatur de sua sentença, difícil é desconhecer um certo número de disposições imperativas contidas no direito estatal competente”17. Essa necessária incidência da lei, para excluir a jurisdição estatal (efeito negativo) e emprestar o poder de coerção estatal à execução forçada da sentença arbitral (efeito positivo), enseja ao legislador impor requisitos e condições ao processo arbitral.

Não nos parece estar no horizonte visível a utopia da arbitragem transnacional, totalmente desligada de qualquer lei ou sistema judiciário nacional, vislumbrada por alguns idealistas. Dado que às partes se reconhece liberdade para estabelecerem as regras de direito a serem aplicadas e como na maioria dos casos a sentença arbitral é cumprida espontaneamente pela parte sucumbente, certas arbitragens, individual e concretamente consideradas, podem ser realizadas com sucesso sem se aterem a qualquer lei nacional sobre arbitragem. Todavia, não nos parece possível que a arbitragem como um todo, como um sistema geral de solução de controvérsias, possa desconsiderar a priori as leis adjetivas nacionais pertinentes, enquanto o Estado detiver o monopólio do poder de coerção. Ainda que em posição de “stand by” a presença das leis nacionais sobre o reconhecimento e a execução das sentenças arbitrais continua indispensável18.

A bem da verdade, ressalte-se que leis modernas sobre arbitragem, especialmente as relativas à arbitragem internacional, são parcimoniosas quanto a regras imperativas e deixam amplo espaço à autonomia da vontade. As disposições das leis nacionais a respeito da constituição do tribunal e do processo a ser adotado são geralmente supletivas e só se aplicam no caso de a convenção ser omissa e ocorrer impasse. Respeita-se a liberdade das partes de eleger livremente as regras de direito que presidirão a arbitragem.

Dentre as regras imperativas presentes nas leis nacionais encontram-se as relativas aos requisitos essenciais da convenção de arbitragem, à arbitrabilidade dos litígios19 as que reconhecem seus efeitos negativo e positivo, à interação do tribunal arbitral e da Justiça estatal no que se refere a medidas cautelares e coercitivas, aos princípios mínimos a serem respeitados no processo20, à decretação da nulidade da sentença e ao reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras.

O bom funcionamento da arbitragem internacional requer que as leis dos diversos países, que a regulam, sejam harmônicas. Com esse objetivo, a Comissão das Nações Unidas sobre Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) publicou uma lei modelo, que vem servindo de inspiração às leis nacionais de diversos países. Falaremos da lei modelo adiante, em capítulo especial.

Interessam em uma arbitragem internacional as leis adjetivas pertinentes do país da sede da arbitragem e do país em que a sentença arbitral deverá ser reconhecida e executada.

6. As Regras de Direito Substantivo aplicáveis ao Mérito

Também as regras de direito substantivo a serem adotadas para resolver o mérito dos litígios submetidos a arbitragem podem ser escolhidas, com amplíssima liberdade, pelas partes. Essa escolha tanto pode recair sobre leis nacionais (ou a ordem jurídica) de qualquer país, ou sobre princípios gerais de direito, normas não-nacionais, consolidadas ou não por entidades transnacionais ou do comércio internacional, usos e costumes vigentes em determinado mercado ou encontrados no ambiente internacional, etc. 21. Tais normas têm sido referidas em conjunto como “lex mercatoria”, evocando o sistema regulatório de origem corporativa observado pelos comerciantes no fim da Idade Média e na Renascença, que deu origem ao Direito Comercial moderno22.

São livres ainda as partes para escolher parcelas de leis nacionais e/ou regras não nacionais, combinando-as para estabelecer uma ordem jurídica feita sob medida para o contrato. Essa técnica é designada, em arbitragem internacional, “dépeçage”, que significa o ato de despedaçar, cortar em pedaços. Podem também as partes, ao fazer a escolha da lei, determinar que suas posteriores alterações não serão levadas em conta, assegurando assim a estabilização das normas que presidem o mérito de suas relações jurídicas.

A adoção da “lex mercatoria” tem sido objeto de críticas, por ser um conceito vago, insuficiente para definir com precisão as regras de direito que deverão presidir a solução de uma controvérsia futura e, portanto, incapaz de oferecer às partes um nível desejável de segurança jurídica23. Com efeito, não é fácil definir seu exato conteúdo, pois compreende não somente regras escritas como também princípios e práticas geralmente adotados no ambiente transnacional ou em um setor específico do comércio internacional. De fato, a “lex mercatoria” é um conjunto de regras que não pode ambicionar ser completo nem estar suficientemente organizado para constituir uma ordem legal, como acontece com a legislação de um país. Entretanto, a “dépéçage” enseja interessantes combinações de conjuntos de regras compreendidas na “lex mercatoria” com leis nacionais na escolha da lei substantiva de regência do mérito das controvérsias submetidas a arbitragem internacional.

Entre a profusão dos princípios e normas que orbitam nas relações privadas internacionais, não podemos deixar de citar os Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, compilados pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado - UNIDROIT, entidade intergovernamental independente com sede em Roma, fundada em 1926, da qual são membros 59 países, inclusive o Brasil24.

Nos comentários preambulares da edição dos Princípios, o Unidroit observa: “As partes em contratos comerciais internacionais, quando não chegam a um acordo sobre a lei nacional a ser aplicada, algumas vezes estabelecem que seus contratos devem ser governados pelos princípios gerais do direito, pelos usos e costumes do comércio internacional, pela lex mercatoria, etc. Essa referência a princípios e regras de caráter supranacional ou transnacional mal identificados tem sido criticada, entre outros motivos, pela extrema imprecisão de tais conceitos. Com o objetivo de evitar, ou ao menos mitigar, a incerteza na determinação do conteúdo desses conceitos vagos, parece ser aconselhável o recurso a um conjunto sistemático e bem definido de regras, como são os Princípios Unidroit.”

7. As Convenções Internacionais. A Convenção de Nova Iorque

A Lei Modelo da UNCITRAL, que examinaremos mais adiante, é um esforço importantíssimo no sentido de harmonizar as leis sobre arbitragem dos diversos países. Mas não vai além de uma sugestão: nenhum país é obrigado a adotar a Lei Modelo, nem mesmo conciliar a sua lei interna aos princípios da Lei Modelo. As convenções internacionais constituem o instrumento mediante o qual os Estados se vinculam a aplicar normas uniformes em matéria de arbitragem. Dentre essas normas são de fundamental relevância as que asseguram os efeitos negativo e positivo no âmbito internacional. São portanto de fundamental relevância as convenções internacionais que tem por escopo assegurar que (i) a Justiça estatal de um país convenente não julgará um litígio que seja objeto de uma convenção de arbitragem, ainda que celebrada em outro país; e (ii) a Justiça estatal de um país convenente reconhecerá e executará sentença arbitral proferida segundo a lei de outro país convenente. Na verdade, tais convenções internacionais, especialmente a de Nova Iorque, de que falaremos adiante, constituem a pedra de toque da viabilidade da arbitragem internacional.

As convenções internacionais são universais ou regionais. São universais as que estão abertas à adesão de todos os países do mundo (como p.ex. a Convenção de Nova Iorque). São regionais as que vinculam os países de uma determinada região geo-econômica (como p.ex. a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial).

A Convenção de Nova Iorque veio substituir o Protocolo e a Convenção de Genebra, de 1923 e 1927, que já não eram capazes de atender aos reclamos do comércio internacional, intensificado e modernizado após a Segunda Guerra Mundial. Originou-se de projeto apresentado pela Câmara de Comércio Internacional (CCI) à Organização das Nações Unidas (ONU), que, após amplo debate, resultou no texto aprovado pela Conferência Internacional realizada em maio de 1958, sob os auspícios da ONU.

Em 10 de junho de 1958 a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, nome oficial a que abreviadamente referimos como “Convenção de Nova Iorque”, foi assinada por 29 países e disponibilizada para receber adesões. Hoje, a Convenção de Nova Iorque está ratificada por quase todos os países importantes do mundo e constitui o documento básico da Arbitragem Comercial Internacional25.

Somente há pouco, com indesculpável atraso, a Convenção de Nova Iorque foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto n° 4.311, de 23 de julho de 200226.

Três são os principais escopos da Convenção de Nova Iorque: (a) definir a convenção de arbitragem, (b) determinar que as autoridades judiciárias dos países convenentes, diante de uma convenção de arbitragem, ainda que celebrada sob as leis de outro país, se abstenham de dar prosseguimento ao processo judicial (efeito negativo da convenção de arbitragem) e (c) determinar o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras pelas autoridades judiciárias competentes dos países convenentes e estabelecer as condições básicas do respectivo processo (efeito positivo da convenção de arbitragem).

A Convenção de Nova Iorque define a convenção de arbitragem como “o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem”. Por acordo escrito, entende-se uma cláusula inserida em um contrato ou um acordo em separado firmado pelas partes, ou completado mediante troca de cartas ou telegramas27.

Essa ampla definição de convenção de arbitragem é o pilar sobre o qual repousam as demais regras da Convenção de Nova Iorque: é diante de uma convenção de arbitragem, tal como acima definida (e não como definida na lei nacional da autoridade judiciária do país em que é apresentada para reconhecimento), que a autoridade judiciária fica jungida a aplicar os efeitos negativo e positivo da convenção de arbitragem.

No Brasil, por exemplo, o artigo 3° da Lei n° 9.307 define a convenção de arbitragem mediante remissão às definições de cláusula compromissória, presente no artigo 4°, e de compromisso arbitral, inscrita no artigo 9°. Nota-se no artigo 4° que a cláusula compromissória se refere apenas a litígios que possam vir a surgir, relativamente ao contrato. Assim, de acordo com a Lei n° 9.307, a convenção de arbitragem sob a modalidade de cláusula compromissória só se configura se tiver por destino a solução de um litígio relativo a um contrato e não a qualquer negócio jurídico “seja ele contratual ou não”, como dispõe a Convenção de Nova Iorque28. Entendemos que, por força da Convenção de Nova Iorque, o Supremo Tribunal Federal deverá homologar sentença arbitral estrangeira proferida em decorrência de cláusula compromissória cujo objeto seja um litígio não relacionado a um contrato29.

A Convenção de Nova Iorque assegura o efeito negativo da convenção de arbitragem no inciso 3 do seu Artigo II, ao dispor que a autoridade judiciária de um país signatário, ao se lhe propor uma ação judicial sobre matéria em relação à qual tenham as partes pactuado uma convenção de arbitragem, a pedido de uma delas, as remeterá à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeito, inoperante ou inexeqüível. Temos aí dois pontos a destacar: o primeiro é que é necessário que uma das partes peça a exclusão do procedimento judicial, pois, se não houver esse pedido, entende-se que as partes novaram, rescindindo por acordo tácito a convenção de arbitragem; o segundo ponto é que a Convenção de Nova Iorque consagra o princípio Kompetenz/Kompetenz, admitindo que o tribunal arbitral tem competência para decidir sobre a sua própria competência, ou seja, o juiz estatal só dará prosseguimento ao processo judicial se constatar que a convenção de arbitragem é nula, inoperante ou inexequível. Diante de uma convenção de arbitragem válida a matéria deve ser remetida a arbitragem ainda que possa haver dúvida sobre o enquadramento do litígio no âmbito da convenção de arbitragem.

Os efeitos positivos da convenção de arbitragem, ou seja, o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, são objeto dos artigos III a VI da Convenção de Nova Iorque.

O Artigo III determina que o país, perante o qual a sentença arbitral for apresentada para execução, deverá executá-la em conformidade com as suas regras de procedimento, não podendo impor, para o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral estrangeira condições substancialmente mais onerosas ou taxas ou cobranças mais altas do que as impostas para o reconhecimento ou execução de sentenças arbitrais internas. Há quem entenda que, com a adesão do Brasil à Convenção de Nova Iorque, essa disposição teria revogado o artigo 35 da Lei n° 9.307, que requer a homologação do Supremo Tribunal Federal para que a sentença arbitral estrangeira seja reconhecida ou executada no Brasil, já que se não exige homologação para a execução de sentença arbitral interna. Há dois argumentos definitivos, a nosso ver, a espancar esse entendimento: em primeiro lugar, a homologação de sentenças estrangeiras pelo Supremo Tribunal Federal, para que sejam reconhecidas ou executadas no Brasil, decorre da alínea “h” do artigo 102 da Constituição, sendo impossível negar a natureza de sentença à decisão dos árbitros em face do que dispõe o artigo 31 da Lei n° 9.307; em segundo lugar, porque a homologação é condição meramente procedimental, não configurando uma condição substancialmente mais onerosa30.

O Artigo IV tem por objetivo limitar a documentação e as formalidades exigidas para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira (original ou cópia autenticada da sentença e da convenção de arbitragem e tradução juramentada, se for o caso).

O Artigo V constitui o cerne da Convenção de Nova Iorque e regula, de forma exaustiva, os casos em que o reconhecimento ou a execução de uma sentença arbitral estrangeira poderão ser negados.

Segundo o Artigo V, a parte que requerer o reconhecimento ou a execução de uma sentença arbitral estrangeira não terá nada mais a fazer do que apresentar os documentos referidos no Artigo IV31, ou seja, um exemplar da sentença a ser homologada e da respectiva convenção de arbitragem. Como dissemos, o reconhecimento ou a execução só poderão ser denegados se ocorrer uma das hipóteses previstas no Artigo V. Cabe, então, distinguir, no Artigo V, as hipóteses de indeferimento por provocação da parte contra a qual a sentença é invocada (a parte ex adversa da requerente) das hipóteses de denegação ex officio.

As hipóteses de indeferimento do reconhecimento ou da execução de sentença arbitral estrangeira por provocação da parte ex adversa da requerente estão enunciadas no inciso 1 do Artigo V. É importante salientar que o inciso 1 faz recair sobre a parte ex adversa da requerente o ônus da prova32 da ocorrência de pelo menos uma das hipóteses justificativas do indeferimento, quais sejam:

(a) as partes na convenção de arbitragem não tinham capacidade para celebrá-la de acordo com a lei a elas aplicável ou a convenção de arbitragem não é válida nos termos da lei eleita pelas partes ou, na falta dessa eleição, nos termos da lei do país onde a sentença foi proferida;

(b) a parte ex adversa da requerente não foi notificada devidamente sobre a designação do árbitro ou do processo de arbitragem, ou lhe foi impossível, por outras razões, apresentar seus argumentos;

(c) a sentença foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem e não foi possível separar a parte excedente daquela abrangida pela convenção de arbitragem;

(d) a arbitragem foi instituída em desacordo com a convenção de arbitragem ou, nos casos omissos na convenção de arbitragem, não observou a lei do país em que a arbitragem teve sede;

(e) a sentença ainda não se tornou obrigatória para as partes, ou foi anulada ou suspensa pela autoridade judiciária competente do país em que a arbitragem teve sede.

As hipóteses de indeferimento ex officio estão previstas no inciso 2 do artigo V e se resumem aos casos em que a sentença arbitral versa sobre litígio não arbitrável segundo a lei do país onde é apresentada para reconhecimento ou execução, ou contraria a ordem pública desse país.

O Artigo VI da Convenção de Nova Iorque admite que a autoridade competente do país em que a sentença arbitral é apresentada para reconhecimento ou execução, poderá suspender a execução ou ordenar que a parte requerente forneça garantias apropriadas, caso a nulidade ou a suspensão da sentença esteja sendo pleiteada no país da sede da arbitragem.

Finalmente, observe-se que, consoante o Artigo VII, se houver em vigência, no país em que uma sentença arbitral é invocada, disposição de lei ou de tratado mais favorável ao reconhecimento ou à execução da sentença, tal disposição deverá prevalecer, no caso, sobre a Convenção de Nova Iorque33.

Como se vê, seria difícil conceber convenção internacional mais enérgica e decididamente favorável ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras do que a Convenção de Nova Iorque.

8. Os Regulamentos das Instituições de Arbitragem

As instituições de arbitragem publicam regulamentos que constituem verdadeiros códigos de processo arbitral, colocando-os à disposição das partes, para que façam parte integrante, por referência, das convenções de arbitragem34. Tais regulamentos consolidam a experiência das instituições de arbitragem e constituem uma solução prática: em vez de alongarem o texto da convenção com o estabelecimento do método para a constituição do tribunal arbitral, as regras sobre o processo e outras matérias que competem à autonomia da vontade das partes, por uma simples referência a um regulamento se torna completa e devidamente abrangente a convenção de arbitragem. Além disso, com a remissão a um regulamento, diminui-se o risco de omissões na cláusula de arbitragem. A força obrigatória desses regulamentos deriva portanto do mútuo acordo das partes em os incorporarem às convenções de arbitragem.

Mediante a referência a um regulamento, as convenções de arbitragem se tornam muito simples e concisas, como se vê aliás dos textos sugeridos pelas próprias instituições. Verifique-se, por exemplo, o texto sugerido pela CCI: “Todas as controvérsias oriundas ou relacionadas ao presente contrato serão resolvidas de forma definitiva segundo o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por meio de um ou mais árbitros nomeados de acordo com tal Regulamento”. A esse modelo, ou outro sugerido por um regulamento de instituição de arbitragem idônea, as partes podem acrescentar disposições especiais, com as quais desde logo estejam de acordo, como por exemplo, a sede e a língua a serem adotadas, o número de árbitros de que se comporá o tribunal, etc.35. Nesse caso, as disposições assim constantes da convenção prevalecerão sobre as regras gerais estabelecidas no regulamento. Há, portanto, uma ordem de prioridade no corpo de regras que presidem uma arbitragem, respeitadas as disposições imperativas da lei aplicável: em primeiro lugar, a convenção de arbitragem; em segundo lugar o regulamento da instituição, caso tenha sido incorporado por referência à convenção; em terceiro lugar, caso a convenção e o regulamento sejam omissos, o que o tribunal arbitral decidir; em quarto lugar, o que estatuir supletivamente a lei sobre arbitragem vigente na sede (“lex arbitri”).

Os regulamentos das principais instituições de arbitragem contêm, entre outras, regras sobre: (i) formas de notificações e comunicações entre as partes e as partes e o tribunal; (ii) critérios de contagem de prazos; (iii) petição inicial da arbitragem, contestação, reconvenção e demais razões a serem apresentadas pelas partes; (iv) prosseguimento da arbitragem no caso de revelia de uma das partes; (v) constituição do tribunal arbitral, número de árbitros, nomeação e impugnação e substituição de árbitros; (vi) instalação do tribunal, sede idioma da arbitragem, escolha das regras processuais e das regras de direito substantivo; (vii) produção de provas; (viii) audiências; (ix) sentença; (x) custas e honorários dos árbitros.

9. As Instituições de Arbitragem

Há diversas instituições de arbitragem atuando no cenário internacional, algumas famosas, como a Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), a Corte de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA), a Associação Americana de Arbitragem (AAA), a Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial (CIAC) entre outras. Desnecessário recordar que são todas entidades independentes dos governos dos países onde se encontram suas sedes.

A Corte Internacional de Arbitragem da CCI

A Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (daqui por diante designada simplesmente “Corte”) foi fundada em 1923 e é sem dúvida a entidade privada de maior prestígio e atuação no campo da arbitragem comercial internacional.

Para dar uma idéia do âmbito internacional da Corte, basta mencionar que, as 556 arbitragens realizadas em 2001 (média de dois casos novos por dia útil) tiveram sede em 42 países diferentes, nos 5 continentes, com a atuação de 61 árbitros de diferentes nacionalidades. Sobre a importância dos casos submetidos a arbitragem administrada pela Corte, acrescente-se que, em 54% desses casos, o valor em disputa ultrapassava um milhão de dólares.

A atuação da CCI se realiza através da Corte e do Secretariado, consoante as normas previstas no Regulamento.

A Corte é um órgão colegiado composto por pessoas advindas de cerca de 60 países de todos os continentes, o que lhe dá um caráter verdadeiramente representativo das mais diversas culturas jurídicas vigentes no mundo. Não obstante sua denominação, a Corte não tem a natureza de um tribunal, tal como se concebem os tribunais nacionais. O mérito dos litígios é decidido pelos árbitros nomeados para cada caso, ou seja, os tribunais arbitrais, esses sim, verdadeiros tribunais. O papel da Corte é supervisionar e garantir a regularidade do processo de arbitragem, para que produza os efeitos negativo e positivo. Para esse efeito, compete, à Corte: (i) determinar liminarmente se se configura ou não, no caso, uma convenção de arbitragem; (ii) decidir sobre o número de árbitros de que se comporá o tribunal, caso as partes não o façam de comum acordo; (iii) nomear o(s) árbitro(s) quando as partes não o fazem; (iv) decidir sobre impugnações à indicação de árbitros; (v) assegurar que o Regulamento seja observado; (vi) determinar a sede da arbitragem se as partes não o fizerem; (vii) fixar ou prorrogar prazos; (viii) determinar os honorários dos árbitros; (ix) revisar (“escrutinizar”) as minutas de sentenças arbitrais, exceto quanto ao mérito, cuidando para que reunam os requisitos necessários para não serem anuladas e para obterem reconhecimento e execução pelas autoridades judiciárias competentes36.

A Corte é assistida por um Secretariado constituído de 40 profissionais, incluindo 20 advogados de 12 diferentes nacionalidades. O Secretariado segue de perto o andamento de cada processo de arbitragem, propiciando a todo momento aos árbitros assistência administrativa e aconselhamento sobre a aplicação do Regulamento. Para cada arbitragem é designada uma equipe de funcionários do Secretariado, chefiada por um advogado.

O Regulamento de Arbitragem da CCI atualmente em vigor data de 1998, tendo sido elaborado por um grupo de trabalho, presidido por Yves Derains e composto por juristas de 17 países. Foi inspirado pelo propósito de constituir o “estado da arte” em matéria de arbitragem, respondendo aos desafios do crescimento da arbitragem internacional nos últimos anos e projetado para viger por pelo menos 10 anos no século 2137. O Regulamento tem como apêndices o estatuto e o regimento interno da Corte e normas minuciosas sobre as custas e os honorários dos árbitros.

O Regulamento da CCI é voltado para as arbitragens internacionais mas também pode ser utilizado nas internas. As partes, naturalmente, podem estabelecer na convenção de arbitragem cláusulas e condições que se afastam das correspondentes regras do Regulamento. Entretanto, a Corte se reserva a faculdade de recusar-se a administrar a arbitragem, caso não concorde com tais disposições especiais. Bühler e Jarvin informam que tem sido política geralmente adotada pela Corte a de não aceitar modificações do Regulamento no que concerne aos seguintes pontos: o estabelecimento da Ata de Missão ou Termo de Referência, a fixação dos honorários dos árbitros pela Corte e o escrutínio e aprovação das sentenças arbitrais pela Corte38.

A CCI coloca à disposição dos interessados outros mecanismos para a resolução de controvérsias, a saber: (i) um procedimento para a solução amigável de disputas (“Amicable Dispute Resolution – ADR”); (ii) um Regulamento de Peritagem (“Expertise”) administrado por um Centro de Peritagem capaz de indicar peritos neutros para assessorar as partes na resolução de controvérsias de natureza técnica ou financeira; (iii) esse mesmo Centro administra o Regulamento para Peritagem na Resolução de Disputas sobre Crédito Documentário (“DOCDEX”) e (iv) um procedimento para a decretação de medidas cautelares por um particular (“Pre-Arbitral Referee Procedure”), segundo o qual se propicia às partes uma alternativa ao apelo à Justiça estatal para obter cautelares em matéria de disputas comerciais internacionais.

Duas observações: (i) é possível atribuir a administração de uma arbitragem à Corte mesmo que não seja adotado o Regulamento de Arbitragem da CCI: a Corte tem aceito administrar arbitragens regidas pelo Regulamento da UNCITRAL, por exemplo; (ii) pode-se adotar o Regulamento da CCI, devidamente adaptado, em uma arbitragem “ad hoc”39.

A Corte de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA)

A LCIA (“London Court of International Arbitrations”) é uma sociedade de responsabilidade limitada, sem fins lucrativos, com sede em Londres.

Mantém uma Corte formada por até 35 membros, advindos de diversas partes do mundo, dos quais, por disposição estatutária, não mais do que 25% são originários do Reino Unido.

A Corte da LCIA tem atribuições semelhantes à Corte da CCI e também é assistida por um Secretariado. O Regulamento de Arbitragem da LCIA, que entrou em vigor em 1998 é mais detalhado e menos flexível do que o da CCI. Diferentemente do Regulamento da CCI, não exige a assinatura do Termo de Referência ou Ata de Missão no início do processo arbitral, nem prevê que as sentenças sejam escrutinizadas pela Corte.

A LCIA mantém uma data base de árbitros, de que constam currículos de possíveis árbitros, juristas ou não, de alta qualificação profissional, embora seja certo que as partes desfrutam de ampla liberdade para escolher árbitros não constantes da data base.

A LCIA aceita administrar arbitragens submetidas a regulamentos de outras entidades, especialmente o da UNCITRAL e pode ser designada pelas partes apenas para designar o(s) árbitro(s) em caso de dissenso (“appointing authority”). Anuncia ter suficiente flexibilidade para acertar com as partes serviços especiais concebidos sob medida, no que se refere a uma determinada arbitragem.

A LCIA também provê um regulamento e administra procedimentos de resolução amigável de disputas (ADR), notadamente mediação.

a american arbitration association (AAA)

Mais conhecida pela sua denominação original em inglês ou como “Triple A”, a Associação Americana de Arbitragem (AAA) foi fundada há mais de 75 anos e se tornou uma imensa organização de arbitragem interna nos E.U.A..

Em 1996 foi fundado o Centro Internacional para Resolução de Disputas, uma divisão da AAA, com o objetivo de expandir suas atividades no âmbito internacional. O Centro fez publicar suas Regras Internacionais de Arbitragem, cuja versão atual entrou em vigor em 2.002. O Centro presta serviços de administração e apoio a arbitragens internacionais segundo métodos e critérios semelhantes às demais instituições40.

Entre outros projetos, a AAA se esforça por ganhar maior penetração no continente americano, tendo implantado o CAMCA, voltado para o NAFTA, e estreitando suas relações com a CIAC (Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial).

O Centro Internacional Para Resolução de Disputas Sobre Investimentos (ICSID)

O ICSID (“Internacional Center for Settlement of Investment Disputes) é um organismo internacional autônomo, criado sob os auspícios do Banco Mundial, com quem mantém estreitos vínculos, cujo objetivo é resolver litígios relacionados com investimentos, entre governos dos países membros e investidores privados de outros países.

O ICSID foi criado em 1966 por uma Convenção Internacional à qual aderiram 150 países, dentre os quais não se encontra o Brasil. Os países aderentes se comprometeram a reconhecer e executar as decisões arbitrais realizadas sob a égide do ICSID. A estrutura administrativa do ICSID é composta de um Conselho de Administração, presidido pelo Presidente do Banco Mundial, no qual têm assento o Governador do Banco e representantes dos países membros, e um Secretariado.

O ICSID tem suas próprias regras de arbitragem e aceita funcionar como “appointing authority” em arbitragens “ad hoc” entre governos e investidores estrangeiros, como, por exemplo, aquelas em que se elegem as Regras da UNCITRAL. Além disso propicia também inquéritos sobre fatos (“fact finding”) de acordo com regras processuais preestabelecidas e investigadores neutros, que resultam em um relatório não decisório.

O Tratado do Mercosul indica o ICSID como uma das instituições a que podem submeter-se as arbitragens sob sua égide.

O ICSID tem experimentado uma notável expansão nos últimos anos e as sentenças arbitrais proferidas segundo suas regras, quase todas publicadas, constituem uma fonte valiosa de direito sobre investimentos internacionais41.

10. A Lei Modelo Da Uncitral

A Assembléia Geral da ONU, em 11 de dezembro de 1985, recomendou que “todos os países levem na devida consideração a Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional, em vista da desejável uniformidade das leis sobre os procedimentos da arbitragem e as necessidades específicas da prática da arbitragem comercial internacional”. A Lei Modelo fora elaborada pela Comissão das Nações Unidas sobre Direito Comercial Internacional (“United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL”).

Vários Estados, inclusive o Brasil, ao elaborarem suas leis nacionais sobre arbitragem, têm-se orientado pela Lei Modelo da UNCITRAL. Até 1999, 29 países haviam adotado leis baseadas na Lei Modelo, tais como a Holanda, a Suíça, Hong Kong, a Suécia, 8 Estados dos Estados Unidos da América e todas as 12 províncias do Canadá42. Pode-se afirmar que a UNCITRAL logrou em grande parte o seu desiderato de uniformizar e modernizar as leis nacionais sobre arbitragem.

Como muitas das leis nacionais sobre arbitragem são semelhantes à Lei Modelo, dispensamo-nos de estudá-las uma a uma. Todavia advertimos ser de absoluta necessidade, antes de escolher a sede da arbitragem, examinar cuidadosamente a lei do Estado onde ela se localizará. Cumpre verificar se, em algum detalhe importante, a lei nacional do país da sede da arbitragem diverge da Lei Modelo.

Não se pode esquecer que a lei do país onde se situa a sede regerá diversas matérias importantes, como, por exemplo, a ação judicial para anular a sentença arbitral, sendo, ainda aplicável supletivamente em tudo o que não for previsto na convenção de arbitragem ou na regra da instituição arbitral escolhida pelas partes, se houver.

A análise da Lei Modelo da UNCITRAL fica facilitada se a considerarmos como composta de quatro partes, a saber: 1a. – Disposições Gerais; 2a. - Definição de Convenção de Arbitragem, Constituição do Tribunal Arbitral e Normas Procedimentais; 3a. - Decretação da Nulidade da Sentença Arbitral e 4a. - Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais. Passemos a comentar sumariamente seus mais importantes dispositivos:

Primeira Parte - Disposições Gerais:

Artigo 1(3): A Lei Modelo foi concebida para ter por objeto apenas a Arbitragem Comercial Internacional e não também a arbitragem interna. Como muitos países que adotam a Lei Modelo têm leis especiais regulando em separado a arbitragem interna, a definição da Arbitragem Comercial Internacional faz-se necessária para tornar certo quais as arbitragens que recaem no escopo da Lei Modelo e quais as que são regidas pela lei sobre arbitragens internas. No Brasil, a Lei n° 9.307 não se preocupou em definir a Arbitragem Comercial Internacional porque a submete às mesmas normas aplicáveis à arbitragem interna. A dimensão internacional da arbitragem aparece apenas quando se trata da homologação de sentença estrangeira, razão pela qual a lei brasileira limita-se a definir a sentença estrangeira, sem definir a Arbitragem Comercial Internacional.

De acordo com o artigo 1 (3) da Lei Modelo, a arbitragem é internacional se:

(a) as partes tiverem seus centros principais de negócios em diferentes países; ou

(b) qualquer dos seguintes lugares estiver situado fora do país em que as partes tiverem seus centros principais de negócios:

(i) a sede da arbitragem;

(ii) qualquer lugar em que uma parte substancial das obrigações questionadas tiver de ser cumprida, ou o lugar ao qual o objeto da controvérsia for mais proximamente conectado; ou

(c) as partes tiverem expressamente concordado em que o objeto da convenção de arbitragem se relaciona com mais de um país.

A qualificação “comercial” distingue a Arbitragem Comercial Internacional da arbitragem entre governos de países soberanos. A UNCITRAL adverte que ao termo “comercial” deve atribuir-se uma interpretação extensiva, para abranger todas as relações de natureza comercial, sejam ou não contratuais. Como exemplos de relações de natureza comercial cita qualquer operação mercantil para o fornecimento ou troca de bens ou serviços, acordos de distribuição, representação, agenciamento, “factoring”, “leasing”, contratos de construção, consultoria, engenharia, licenciamento, investimento, financiamento, operações bancárias, seguros, contratos de concessões, “joint ventures” e outras formas de cooperação industrial ou empresarial, transporte de carga ou passageiros por terra, mar ou ar. De se notar que disputas sobre contratos internacionais entre governos de países soberanos e empresas privadas têm sido submetidas à Arbitragem Comercial Internacional.

Artigo 2 (d) (e): Esses dispositivos visam a confirmar que, sempre que a determinação de um ponto compete à autonomia da vontade das partes, elas podem determiná-lo diretamente ou autorizar um terceiro a fazê-lo, podendo inclusive incorporar à convenção as regras de uma instituição de arbitragem.

Artigos 3 e 4: O artigo 3 contem disposições supletivas sobre as comunicações entre as partes e o tribunal arbitral e o artigo 4 dispõe que as impugnações precluem quando não apresentadas em tempo hábil.

Artigo 5: Trata-se de importantíssimo preceito, que confirma a ampla autonomia do tribunal arbitral, dispondo expressamente que as autoridades judiciais só podem interferir no processo arbitral nos casos previstos na Lei Modelo.

Artigo 6: Este artigo sugere ao país que adotar a Lei Modelo designar uma de suas autoridades judiciais para exercer todas as funções atribuídas pela Lei Modelo à Justiça Estatal (a seguir designada “Autoridade Judiciária Competente”).

Segunda Parte - Definição de Convenção de Arbitragem, Constituição do Tribunal Arbitral e Normas Procedimentais

Artigo 7: Define a convenção de arbitragem, sem distinguir entre cláusula compromissória e compromisso e tendo como objeto litígios emergentes de uma relação jurídica definida, contratual ou não. No inciso (2) do artigo 7, há disposições interessantes sobre a forma da convenção de arbitragem, como por exemplo a que considera convenção de arbitragem a troca de razões sobre uma controvérsia, por escrito, entre as partes, nas quais uma delas alega a existência de uma convenção de arbitragem sem ser contestada pela outra.

Artigos 10 a 15: Regulam os procedimentos para a indicação dos árbitros (inclusive os concernentes à indicação de árbitro único ou do terceiro árbitro na falta de consenso) para a impugnação de árbitro nomeado e designação de substituto.

Artigo 16: Adota os dois princípios básicos da arbitragem, ou seja (a) a competência dos árbitros para julgar questões sobre sua própria competência (“Kompetenz/Kompetenz”) e (b) a autonomia ou separabilidade da convenção de arbitragem. De se destacar, também no artigo 16 o inciso (3), que trata de preliminares sobre a jurisdição do tribunal arbitral suscitadas perante os árbitros: dispõe que, se o tribunal arbitral em decisão preliminar decide ter jurisdição, qualquer das partes, dentro de 30 dias pode requerer à Autoridade Judiciária Competente, que decida a matéria definitivamente, sem recurso. O tribunal arbitral pode continuar com o processo de arbitragem enquanto a decisão da Autoridade Judiciária Competente não for proferida.

Artigo 17: Reconhece o poder cautelar do tribunal arbitral, salvo se as partes decidirem de comum acordo em contrário. Na nota explanatória do Secretariado da UNCITRAL, comentando-se este artigo, acrescenta-se que, por motivos óbvios o dispositivo não trata da execução forçada de medidas cautelares deferidas pelo tribunal arbitral, o que não impede que os países que adotam a Lei Modelo disponham em suas lei nacionais que a respectiva Autoridade Judiciária Competente prestará a devida colaboração neste particular.

Artigo 18: Assegura a igualdade das partes e o amplo direito de defesa na arbitragem.

Artigo 19: Atribui às partes ampla liberdade para, de comum acordo, estabelecerem as regras adjetivas a serem observadas no processo de arbitragem, ressalvadas as poucas disposições imperativas da Lei Modelo. Como já se viu, nessa liberdade se compreende a alternativa de as partes atribuírem a terceiros a determinação dessas regras processuais ou simplesmente se reportarem às regras preexistentes de uma instituição de arbitragem. Na ausência de definição das regras processuais pelas partes, cabe ao tribunal arbitral estabelecê-las.

Artigo 20: A sede da arbitragem será eleita pelas partes, ou, na sua falta, pelo tribunal arbitral. O tribunal arbitral pode reunir-se e realizar audiências e praticar outros atos do processo em qualquer lugar fora da sede.

Artigo 21: O processo arbitral se inicia na data em que uma parte recebe da outra o pedido de início da arbitragem. O pedido de início de arbitragem costuma ser uma breve notificação em que a parte autora menciona resumidamente a controvérsia, indica um árbitro e solicita da outra parte indicar outro árbitro e vir participar da arbitragem de acordo com a respectiva convenção.

Artigo 22: As partes são livres para convencionar o idioma ou os idiomas que serão usados nos arrazoados, documentos, audiências e demais atos processuais. O tribunal poderá ordenar a tradução de documentos para a língua escolhida.

Artigo 23: Constituído o tribunal, dentro dos prazos assinalados de comum acordo entre as partes (ou previstos no regulamento de arbitragem eleito) ou, na sua falta, pelo tribunal, o Autor deve apresentar a sua petição inicial (“statement of claim”) e o Réu a sua contestação (“statement of defense”). Conforme sejam as regras processuais adotadas, os documentos que suportam as razões das partes devem ser desde logo e em sua totalidade juntados às peças iniciais ou as partes poderão apenas fazer referência aos documentos para apresentação posterior.

Artigo 24: O tribunal decidirá se realiza ou não audiência, a menos que as partes de comum acordo tenham decidido pela sua realização. Na falta de comum acordo das partes, o tribunal será obrigado a realizar audiência se uma das partes requerer.

Artigo 25: Se o autor deixar de apresentar sua petição inicial (“statement of claim”) de acordo com o artigo 23, o tribunal extinguirá o processo. Se o Réu não apresentar a contestação (“statement of defence”) o processo terá continuidade, sem que se admita a revelia, como a admissão das alegações apresentadas pelo Autor. A ausência de qualquer das partes em audiências ou falta de apresentação de documentos não impedirá o tribunal arbitral de dar continuidade ao processo e decidir de acordo com as provas disponíveis.

Artigo 26: O tribunal poderá nomear um ou mais peritos e exigir que uma parte forneça ao perito as informações ou lhe dê acesso a documentos necessários para que a prova pericial seja produzida. A requerimento de qualquer das partes o perito comparecerá à audiência para esclarecer e responder questões que lhe forem formuladas.

Artigo 27: O tribunal, ou qualquer das partes com a aprovação do tribunal, poderá requerer a colaboração da Autoridade Judiciária Competente para a produção de prova. A Autoridade Judiciária Competente atenderá ao pedido nos limites de sua competência e de acordo com as normas sobre a produção de provas, que lhe forem aplicáveis.

Artigo 28: O tribunal julgará o dissídio de acordo com as regras de direito substantivo que forem indicadas pelas partes. Qualquer indicação da lei ou sistema legal de um país deve ser entendida, salvo disposição expressa em contrário, como se referindo à lei substantiva do país e não às suas normas sobre conflitos de leis. Se as partes não designarem a lei substantiva aplicável, o tribunal arbitral deverá adotar a lei determinada pela regra de conflito de leis que lhe parecer apropriada. Decisões por equidade (“ex aequo et bono” ou como “amiable compositeur”) só serão admissíveis se expressamente autorizadas pelas partes. Em todos os casos, o tribunal deverá decidir de acordo com os termos do contrato e deve levar em conta os usos de mercado.

Artigo 29: Se o tribunal for composto por mais de um árbitro, decidirá por maioria. Entretanto, questões relativas ao procedimento poderão ser decididas pelo árbitro presidente, se autorizado pelas partes ou pelos demais membros do tribunal.

Artigo 30: Se durante o processo arbitral as partes entrarem em acordo, o tribunal deverá dar por terminada a arbitragem e, a pedido das partes, não havendo objeção do tribunal, consignar o acordo em uma sentença (“award by consent”). A sentença homologatória do acordo deverá observar os preceitos do artigo 31 e declarar expressamente sua qualidade de sentença arbitral, produzindo os mesmos efeitos de qualquer outra sentença sobre o mérito do litígio.

Artigo 31: A sentença arbitral será lavrada por escrito e deve ser assinada pelo arbitro ou árbitros. No caso de tribunal composto por mais de um árbitro bastam as assinaturas da maioria dos membros, desde que seja declarada a razão da falta da assinatura ausente. A sentença arbitral deverá conter os fundamentos em que se baseou, a menos que, em se tratando de sentença homologatória de acordo, as partes tenham de comum acordo determinado que os fundamentos não constem da sentença. Da sentença deve constar a data e a sede da arbitragem e a sentença será tida como proferida no lugar da sede43. Uma cópia da sentença assinada pelos árbitros deverá ser entregue a cada uma das partes.

Artigo 32: A arbitragem termina com a prolação da sentença, ou antes, mediante uma decisão do tribunal arbitral, nos seguintes casos: (a) se o autor desistir da arbitragem, podendo todavia o réu opor-se à desistência, caso em que o processo prosseguirá se o tribunal arbitral reconhecer o legítimo interesse do réu em obter uma solução final do litígio; (b) se as partes concordarem em terminar a arbitragem; (c) se o tribunal arbitral entender que a continuação do processo se tornou por qualquer motivo desnecessária ou impossível. Os poderes dos árbitros extinguem-se com o término da arbitragem, ressalvado o disposto nos artigos 33 e 34 (f) abaixo.

Artigo 33: A sentença arbitral poderá ser corrigida quanto a erros de cálculo, inexatidões materiais ou tipográficas, ou outros erros de natureza similar seja a pedido de qualquer das partes, seja ex officio. Havendo acordo das partes a respeito, qualquer delas poderá solicitar que o tribunal interprete um ponto específico da sentença. Poderá ainda a sentença ser aditada para suprir omissões. A correção, interpretação ou aditamento da sentença arbitral deverá ser requerida dentro de 30 dias da data do recebimento pela parte, salvo disposição em contrário.

Terceira Parte –Decretação da Nulidade da Sentença Arbitral

Artigo 34: A única forma de impugnar a validade de uma sentença arbitral final é o pedido à Autoridade Judiciária Competente para que lhe decrete a nulidade. A nulidade de uma sentença arbitral só será decretada se a parte requerente provar que: (a) uma das partes da convenção de arbitragem é incapaz, ou a referida convenção não é válida de acordo com a lei que as partes elegeram para regê-la, ou na falta de lei eleita, de acordo com a lei do país da sede da arbitragem; (b) a parte requerente não foi devidamente notificada sobre a designação de um árbitro, ou sobre o procedimento arbitral ou por qualquer forma foi impossibilitada de apresentar suas razões; (c) a sentença desbordou dos limites da convenção de arbitragem ou do âmbito dos pedidos submetidos ao tribunal, ficando, todavia ressalvado que, se as decisões sobre matérias submetidas à arbitragem puderem ser separadas daquelas não submetidas, somente a parte da sentença que contem decisões sobre matérias não submetidas à arbitragem deverá ser anulada; (d) a composição do tribunal arbitral ou os procedimentos da arbitragem não observaram o acordado pelas partes, exceto se o acordado pelas partes contraria uma disposição imperativa da Lei Modelo ou, na ausência de acordo entre as partes, não observaram as disposições supletivas da Lei Modelo. A nulidade da sentença arbitral poderá também ser decretada, independentemente de alegação ou demonstração de qualquer das partes, se a Autoridade Judiciária Competente entender que (a) a matéria objeto da controvérsia não é passível de solução mediante arbitragem de acordo com as leis do país da sede; (b) a sentença arbitral conflita com a ordem pública do país sede. O pedido de decretação de nulidade deve ser ajuizado dentro de três meses da data em que a parte requerente tiver recebido cópia da sentença, ou se tiver havido pedido de correção, interpretação ou aditamento na forma do artigo 33, dentro de três meses da comunicação da decisão do tribunal arbitral a esse respeito. A Autoridade Judiciária Competente poderá suspender a decisão sobre a decretação de nulidade da sentença arbitral para dar oportunidade ao tribunal de tomar as providências cabíveis para sanar a irregularidade.

Quarta Parte: Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais

Nesta parte, constituída dos artigos 35 e 36, são reproduzidas as normas da Convenção de Nova Iorque sobre a matéria, já comentadas.

11. O Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL

Uma introdução à arbitragem comercial internacional não pode dispensar o exame detalhado de um regulamento de arbitragem preconizado por uma instituição internacional idônea. Surge imediatamente à lembrança o Regulamento da CCI, por ser o mais completo e por incorporar as soluções encontradas pela prática da arbitragem internacional até os anos mais recentes. O Regulamento da CCI está sendo analisado detalhadamente em outro artigo publicado neste volume.

Então resolvemos estudar o Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL.

Antes, porém, permita-se uma observação óbvia: o Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL não é um regulamento da Lei Modelo, até porque a precede de muitos anos. Trata-se de um conjunto de regras postas a disposição das partes para serem incorporadas às convenções de arbitragem por referência, valendo-se assim as partes de sua prerrogativa de estabelecer as regras processuais que presidirão a arbitragem. O Regulamento da UNCITRAL pode ser adotado em arbitragens sujeitas a leis outras que não a Lei Modelo e esta pode ser aplicada em casos em que as partes estabeleceram regras processuais inteiramente alheias ao Regulamento da UNCITRAL.

Como vimos, a viabilidade da arbitragem comercial no cenário internacional requer que as sentenças arbitrais atendam a certos procedimentos e requisitos mínimos impostos pelas convenções internacionais e pelas leis nacionais dos Estados em que se realiza a arbitragem (“lex arbitri”) e em que será executada a sentença.

As instituições de arbitragem são atentas a esse problema e, tanto em seus regulamentos processuais, como na própria administração das arbitragens que lhe são confiadas, cuidam para que as sentenças não sejam vulneráveis a medidas judiciais anulatórias e preencham os requisitos para, se necessário, merecerem execução forçada.

Quando se trata de arbitragem “ad hoc”, a inexistência de uma regra institucional exigiria que as próprias partes, na convenção de arbitragem, ou o tribunal arbitral dispusessem sobre o procedimento, de tal forma que os requisitos mínimos aludidos fossem atendidos. Alem disso, se tornaria necessário prever, na convenção de arbitragem, os meios e modos de constituir o tribunal e resolver os impasses surgidos no procedimento, para que a arbitragem se realize com sucesso.

Tendo essas questões em vista, a UNCITRAL preparou um regulamento especialmente destinado a arbitragens “ad hoc”.44 Esse regulamento tem também o desiderato de harmonizar e unificar os procedimentos de arbitragem “ad hoc” no âmbito internacional, razão pela qual preocupou-se em ser bastante flexível para coadunar-se com os sistemas jurídicos de todos os países, principalmente aqueles que aderiram à Convenção de Nova Iorque.

Sendo voltado para arbitragens “ad hoc”, onde não se faz presente a instituição arbitral, resolvendo os impasses que sempre surgem no decorrer de uma arbitragem, o regulamento se esmera em detalhes quando trata de matérias que podem inviabilizar ou paralisar a arbitragem, como por exemplo a nomeação do árbitro único ou do terceiro árbitro.

O Regulamento da UNCITRAL foi aprovado unanimemente pela Assembléia Geral da ONU em 15 de dezembro de 1976, que recomendou sua adoção na resolução de disputas surgidas no contexto das relações internacionais. Inscreve-se portanto entre as importantes contribuições da ONU, para a viabilização da arbitragem internacional, juntamente com a Convenção de Nova Iorque e a Lei Modelo.

Feitas essas considerações, passemos a examinar os pontos mais relevantes do Regulamento da UNCITRAL:

Seção I – Disposições Introdutórias

O Regulamento da UNCITRAL é fiel à filosofia de que, em arbitragem, as partes devem desfrutar da mais ampla liberdade para convencionar os detalhes do processo e que o tribunal arbitral estabelecerá as regras processuais que não forem estipuladas pelas partes. Salvo poucas regras imperativas, o Regulamento atem-se a reconhecer o poder do tribunal de dispor sobre o processo, no que as partes forem omissas, e a estabelecer regras processuais supletivas a serem aplicadas na omissão das partes e do tribunal.

Nesse sentido, o artigo 1(1) do Regulamento expressamente admite que as partes modifiquem suas regras, desde que o façam de comum acordo e por escrito. Na mesma vertente, o artigo 30 dispõe que, as objeções ao descumprimento do Regulamento, devem ser imediatamente apresentadas, sob pena de se considerar que a parte prejudicada concordou tacitamente com o desvio da regra regulamentar.

Ainda o artigo 1 reconhece a precedência das disposições imperativas das leis nacionais aplicáveis, delimita seu âmbito de aplicação às disputas relativas a um contrato e exige que a convenção de arbitragem seja por escrito45.

O artigo 3 determina que a parte que desejar recorrer a arbitragem deve encaminhar à outra uma notificação inicial (a “Notice of Arbitration”), que deverá conter, entre outros pontos, a indicação da natureza do litígio e da quantia envolvida, a decisão pleiteada e uma proposta sobre o número de árbitros, caso as partes não o tenham estipulado. Pode a parte autora incluir desde logo na notificação inicial os nomes sugeridos para atuarem como árbitro único e como “appointing authority”, a notificação para a outra parte indicar árbitros e as razões iniciais da parte autora (“Statement of Claim”).

Seção II – Constituição do Tribunal Arbitral

O Tribunal Arbitral será composto de três árbitros, salvo se as partes, previamente ou dentro de 15 dias a contar da notificação inicial, tiverem convencionado que haverá apenas um único árbitro (art. 5).

No caso de árbitro único, qualquer das partes pode propor à outra: (i) os nomes de uma ou mais pessoas, para que uma delas sirva como árbitro único; (ii) os nomes de uma ou mais pessoas ou instituições, para que uma delas sirva como “appointing authority”. Se, dentro de 30 dias a contar do recebimento da proposta, as partes não chegarem a um acordo na escolha do árbitro, este será nomeado pela “appointing authority” se houver. Se não houver “appointing authority”, qualquer das partes pode requerer ao Secretário Geral da Corte Permanente de Arbitragem, em Haia, que designe uma “appointing authority”. A nomeação do árbitro seguirá o seguinte processo: (a) a “appointing authority” encaminha às partes uma lista contendo ao menos três nomes; (b) dentro de 15 dias a contar do recebimento das listas, cada parte devolverá a lista, riscando os nomes que recusa e numerando os aceitos de acordo com sua preferência; (c) a “appointing authority” nomeia então o árbitro, levando em consideração as preferências das partes, ou, sendo isso impossível, de acordo com sua discrição (art. 6).

No caso de tribunal composto de três árbitros, cada parte escolherá um e os dois árbitros assim escolhidos escolherão o terceiro, que será o presidente. Se uma das partes deixar de designar o segundo árbitro, dentro de 30 dias após receber a notificação da outra parte designando o primeiro, a “appointing authority” designará o segundo. Se dentro de 30 dias após a designação do segundo árbitro, os dois árbitros não chegarem a um acordo quanto à escolha do terceiro será feita pela “appointing authority” (art. 7).

As pessoas que forem sondadas para atuar como árbitros devem informar qualquer circunstância que possa dar motivo a dúvida quanto à sua imparcialidade ou independência (art. 9). Qualquer das partes pode impugnar qualquer dos árbitros, dentro de 15 dias da ciência de sua nomeação ou das circunstâncias que justificam a impugnação, se conhecidas depois. A impugnação deve ser notificada à outra parte, ao árbitro impugnado, aos demais membros do tribunal, expressando os motivos que a justificam. A outra parte ou o árbitro impugnado podem abster-se de contestar a impugnação, sem que isso importe no reconhecimento das razões apresentadas, caso em que será nomeado um substituto do árbitro impugnado (arts. 10 e 11).

Se a parte e o árbitro não se conformarem com a impugnação, esta será decidida pela “appointing authority” já designada, ou se não houver, por uma a ser designada na forma acima referida, que designará o substituto se acolher a impugnação (arts. 12 e 13).

Seção III – O Processo Arbitral

Observadas as disposições do Regulamento, o tribunal arbitral tem poderes para conduzir a arbitragem da maneira que considerar apropriada, desde que as partes sejam tratadas em igualdade de condições e que seja assegurado às partes o direito de apresentarem suas razões em qualquer estágio do processo (art. 15.1).

Se qualquer das partes o requerer em qualquer estágio do processo, o tribunal deve realizar audiências para oitiva de testemunhas, inclusive peritos ou para apresentação oral de razões. Não havendo requerimento das partes nesse sentido, cabe ao tribunal decidir se realizará audiências ou se o processo se desenvolverá com base em razões escritas e documentos (art. 15.2).

Todos os documentos ou informações de qualquer espécie apresentadas ao tribunal por uma das partes devem imediatamente ser comunicados à outra parte (art. 15.3).

O tribunal determinará a sede da arbitragem e o idioma a ser utilizado, caso não o sejam indicados de comum acordo pelas partes (arts. 16 e 17).

As razões iniciais da parte autora (“Statement of Claim”), se não foram apresentadas juntamente com a notificação inicial, devem sê-lo no prazo estabelecido pelo tribunal (art. 18). As razões iniciais da parte ré (“Statement of Defense”) serão apresentadas no prazo estabelecido pelo tribunal, As partes poderão anexar às suas razões iniciais todos os documentos que julgarem relevantes, ou uma lista dos documentos e outra provas que pretendem submeter ao tribunal. A parte ré poderá apresentar reconvenção, juntamente com as suas razões iniciais ou posteriormente, se o tribunal considerar justificável o atraso (art. 19).

Durante o curso da arbitragem qualquer das partes poderá apresentar emendas ou aditamentos às suas razões, a menos que o tribunal os considere inapropriadas por prejudicarem o bom andamento da arbitragem ou interesses legítimos da outra parte (art. 20). O tribunal decidirá quais as razões por escrito a serem admitidas além das razões iniciais e fixará os prazos para sua apresentação, que não deverá exceder 45 dias, salvo prorrogações por motivo justo concedidas pelo tribunal (art. 22).

Cabe ao tribunal decidir sobre sua jurisdição46, devendo a exceção de incompetência ser apresentada dentro do prazo para a submissão das razões iniciais da parte ré. Em princípio, o tribunal deverá decidir sobre a sua jurisdição desde logo, como preliminar, podendo, entretanto, deixar para decidir a questão na sentença final. O tribunal terá competência para decidir sobre a existência e a validade do contrato do qual a convenção de arbitragem é parte integrante, sendo certo que a cláusula de arbitragem deve ser tratada como um acordo independente dos demais termos do contrato (art. 21). A nulidade do contrato não implica ipso jure a invalidade da cláusula de arbitragem47.

O tribunal pode, a seu juízo, determinar a qualquer das partes que apresente, no prazo por ele fixado, um sumário dos documentos e outras provas que pretende produzir. A qualquer tempo o tribunal pode determinar que as partes apresentem seus documentos e outras provas, no prazo que estabelecer (art. 24).

Havendo audiência, as partes devem ser convocadas com a devida antecipação. Se houver oitiva de testemunhas, ao menos 15 dias antes da audiência as partes devem comunicar os nomes endereços de suas testemunhas, as matérias a serem objeto dos depoimentos e o idioma a ser usado nos testemunhos. Os depoimentos podem ser apresentados em forma de declarações escritas assinadas pela testemunha. Caberá ao tribunal determinar a admissibilidade e a relevância da prova testemunhal oferecida (art. 25).

Se requerido por qualquer das partes, o tribunal pode conceder medidas cautelares e antecipações de tutela, mediante decisões interlocutórias (“interim awards”) e exigir cauções e garantia dos custos de tais medidas. A convenção de arbitragem não impede que as partes ingressem em juízo para pleitear medidas cautelares (art. 26).

O tribunal pode nomear um ou mais peritos para apresentarem laudos escritos sobre questões específicas por ele determinadas, ficando as partes obrigadas a fornecer aos peritos os documentos e informações que lhes forem solicitados. As partes receberão cópia do laudo pericial e poderão sobre ele se manifestar por escrito e requerer que o perito seja interrogado em audiência. Nessa audiência, qualquer das partes poderá apresentar peritos para deporem sobre as questões tratadas no laudo (art. 27).

Seção IV - A Sentença

A sentença e outras decisões do tribunal, exceto as relativas a questões processuais, são proferidas por maioria (art. 31). Não há previsão no Regulamento de casos em que não se obtém a maioria porque os três árbitros votam em três sentidos diferentes, como acontece freqüentemente, por exemplo, na fixação do quantum de condenações. Nesse ponto, o artigo 25 (1) do Regulamento da ICC é mais completo, pois prevê que, não havendo maioria, a decisão será proferida pelo presidente do tribunal isoladamente48.

A sentença deve ser por escrito e deverá expor seus fundamentos e será confidencial. Admite-se contudo que, de comum acordo, as partes estabeleçam que a sentença possa ser publicada ou que não contenha os fundamentos da decisão49 (art. 32).

O mérito será decidido de acordo com as regras de direito designadas pelas partes, ou, na falta de designação pelas partes, por decisão do tribunal arbitral, de acordo com as normas de conflito de leis que o tribunal considerar aplicáveis. Somente com expressa autorização das partes o tribunal decidirá por equidade (“ex aequo et bono” ou “amiable compositeur”). Em qualquer caso a decisão deverá conformar-se com os termos do contrato e levar em consideração os usos do comércio (art. 33).

Havendo acordo antes da sentença, o tribunal, a pedido das partes, proferirá uma sentença homologatória da transação (“award by consent”) (art. 34).

Dentro de 30 dias após haver recebido a cópia da sentença, qualquer das partes pode pedir que o tribunal interprete pontos obscuros, corrija erros materiais ou profira um aditivo à sentença para incluir pontos omitidos (arts. 35 a 37).

A sentença fixará as custas da arbitragem, compreendendo, alem dos honorários dos árbitros (a serem determinados como abaixo), as despesas de viagem e outras incorridas pelos árbitros, os custos da perícia ou de assistência de qualquer natureza requisitada pelo tribunal, as despesas das testemunhas aprovadas pelo tribunal, os honorários advocatícios e custos incorridos pela parte vencedora, desde que reclamados durante o processo e na medida em que o tribunal os julgue razoáveis, os honorários e as despesas da “appointing authority” e as despesas do Secretário Geral da Corte Permanente de Arbitragem de Haia, se for o caso (art. 38). As custas e honorários de advogado serão suportados pela parte sucumbente, salvo se o tribunal decidir de outra forma (art. 40).

Os honorários dos árbitros serão fixados de acordo com a tabela de honorários para árbitros internacionais editada pela “appointing authority” ou, se a “appointing authority” não tiver editado tabela, de acordo com os parâmetros por ela indicados como costumeiramente aplicados em arbitragens internacionais (art. 39).

Uma vez constituído o tribunal poderá determinar à partes que depositem uma quantia, repartida igualmente entre elas, para fazer face aos custos da arbitragem. No decurso da arbitragem o tribunal poderá solicitar depósitos adicionais. Se houver “appointing authority” e se qualquer das partes solicitar, o tribunal fixará as quantias a serem depositadas depois de consultada a “appointing authority”. Terminada a arbitragem, o tribunal prestará contas das quantias depositadas (art. 41).

12. As Recomendações e as Notas da UNCITRAL

A UNCITRAL publicou um documento intitulado “Recomendações para Assessorar Instituições Arbitrais e outras Partes Interessadas com relação a Arbitragens sob o Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL adotado pela Décima Quinta Sessão da Comissão” em que são veiculados esclarecimentos valiosos para as instituições de arbitragem, que adotarem o Regulamento da UNCITRAL como seu regulamento institucional, ou que atuarem em arbitragens “ad hoc”, seja como “appointing authority” apenas, seja como administradora. Desnecessário salientar a conveniência do exame desse documento ao se redigir a convenção de arbitragem que eleja o Regulamento da UNCITRAL.

Documento mais interessante ainda são as “Notas da UNCITRAL sobre a Organização de Procedimentos Arbitrais”, nas quais, com riqueza de detalhe e extraordinária precisão se transmite uma verdadeira “check list” comentada de todas as providências e decisões serem tomadas em relação a uma arbitragem “ad hoc”.

1 Segundo a redação original do inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil, somente o compromisso, então a única forma de instituir o juízo arbitral, era causa de extinção do processo judicial. Por outro lado, não se conferia execução específica à obrigação de celebrar o compromisso, prevista na cláusula compromissória. Assim, o descumprimento da cláusula compromissória acarretava apenas a obrigação para a parte inadimplente de indenizar as perdas e danos, aliás, de difícil ou quase impossível liquidação.

2 O artigo de Hugo Ibeas, publicado neste volume, é uma ilustração fiel dessa realidade.

3 O Código de Processo Civil Francês regula a arbitragem interna nos artigos 1443 a 1491 e a arbitragem internacional nos artigos 1492 a 1507. Os dispositivos reguladores da arbitragem interna são mais detalhados e restritivos do que os referentes à arbitragem internacional. Cf. a definição de arbitragem internacional da Lei Modelo UNCITRAL adiante.

4 Vide abaixo o capítulo sobre a Lei Modelo da UNCITRAL.

5 Fouchard, Philipe – Sugestões para aumentar a eficácia internacional das sentenças arbitrais, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, ano 3, n° 8, p.342; Lee, João Bosco, in Revista de Dir.Bancário, do Merc. de Capitais e da Arbitragem, ano 4, n° 11, pag. 348.

6 O artigo 1492 do Código de Processo Civil Francês define como internacional a arbitragem que envolve interesses do comércio internacional, o que não parece ser uma definição muito esclarecedora. Quanto à definição da Lei Modelo da UNCITRAL, veja o capítulo abaixo.

7 Soares, Guido Fernando da Silva – As Arbitragens Internacionais e Aquelas Reguladas no Direito Interno Brasileiro, nos Termos da Lei N. 9.397 de 23.9.1996. Alguns Aspectos in Reflexões sobre Arbitragem, obra coletiva coordenada por Pedro Batista Martins e José Maria Rossani Garcez em memória do Desembargador Cláudio Vianna de Lima, ed. LTr, São Paulo, 2002, pag. 497

8 Lee, João Bosco – A Especificidade da Arbitragem Comercial Internacional. O Liberalismo da Arbitragem Comercial Internacional Adaptado à Arbitragem Interna, in Arbitragem. Lei Brasileira e Praxe Internacional, ed. LTr, S.P., 1999, pag. 179 e segs.

9 A Lei Modelo da UNCITRAL, por exemplo, alarga o conceito de arbitragem internacional para abranger também os casos em que, não obstante coincidirem o lugar de prolação e de execução da sentença, a matéria em controvérsia esteja estreitamente ligada a outro país ou em que as partes tiverem expressamente estabelecido que a matéria em controvérsia é relativa a mais de um país.

10 Jarroson, Charles – La Notion D’Arbitrage, ed. LCDJ, Paris, 1987, n° 29, pag. 22.

11 O artigo 4° da Lei n° 9.307 restringe o objeto da cláusula compromissória aos litígios relativos a um contrato. O artigo 7 (1) da Lei Modelo da UNCITRAL admite que a convenção de arbitragem tenha por objeto “uma relação jurídica definida, seja ou não contratual”. O § 3° do artigo 109 da Lei de S.A., com a redação dada pela Lei n° 10.303/01 admite que os estatutos das sociedades anônimas contenham uma convenção de arbitragem, disposição esta cuja constitucionalidade vem sendo contestada (cf. Carvalhosa, Modesto, “Cláusula Compromissória Estatutária e Juízo Arbitral”, in Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, coordenação de Jorge Lobo, ed. Forense, RJ, 2a. ed., 2002, p. 321.

12 Loussouarn, Yvon e Bredin, Jean-Denis Droit du Commerce International. Sirey, Paris, 1969, n° 80, pag.94

13 E quando a cláusula vazia também não indica a sede da arbitragem? Nesse caso, nem mesmo se saberia qual a lei que regularia o processo da indicação do(s) árbitro(s) e, consequentemente, a autoridade judiciária competente para suprir a omissão.

14 Essa disposição levou alguns a erradamente considerarem que no Direito Brasileiro vigente, a celebração do compromisso seja indispensável para a constituição de uma arbitragem, mesmo em presença de uma cláusula compromissória cheia.

15 Cf. art. 8° da Lei n° 9.307 e art. 21 (2) da Lei Modelo da UNCITRAL.

16 Fouchard, Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, ed. Kluwer Law International, The Hague, Boston, London, 1999, p. 425 a 430.

17 Leães, Luiz Gastão Paes de Barros in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 7, pag. 370.

18 Sobre as teorias que, com base na natureza da arbitragem, situam o papel das leis nacionais nas arbitragens internacionais, consulte-se Tirbúcio, Carmen –A Lei aplicável às arbitragens internacionais, in Reflexões sobre Arbitragem, op. cit., pag. 92 e segs.

19 Vide o artigo de Pedro Paulo Salles Cristófaro e Rafael de Moura Ney, publicado neste volume, em que são analisados os artigos 2.059 e 2.060 do Código Civil Francês. O artigo 1° da nossa Lei n° 9.307 define como arbitráveis os litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis.

20 O § 2° do art. 21 da Lei n° 9.307 dispõe: “Serão sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.

21 A redação dos parágrafos 1° e 2° do artigo 2° da Lei 9.307 esmera-se em assegurar essa amplíssima liberdade. A expressão “regras de direito” surgiu pela primeira vez em 1981, com a reforma do Código de Processo Civil Francês relativa à arbitragem comercial internacional e inspirou diversas outras legislações, inclusive a nossa.

22 Guerreiro, José Alexandre Tavares – Fundamentos da Arbitragem do Comércio Internacional , ed. Saraiva, São Paulo, 1993, pag. 83 e segs.

23 Redfern e Hunter afirmam que “the idea of lex mercatoria is as yet only a vision of the future”. Op. cit., pag. 89.

24 Sobre os Princípios UNIDROIT, vide o excelente estudo de Nadia de Araujo, publicado in Arbitragem – Lei Brasileira e Praxe Internacional, coordenação de Paulo Casella, ed. LTr, S.P., 1999, pag. 133.

25 Santos, Theóphilo de Azeredo, A Convenção de Nova Iorque, op.cit., p. 434.

26 Sobre as démarches para a ratificação da Convenção de Nova Iorque pelo Brasil, vide Wald, Arnoldo, A Convenção de Nova Iorque, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, ano 5 n° 16, p. 325.

27 E também por correio eletrônico (e-mail) como demonstra Carlos Affonso Pereira de Souza em artigo publicado neste volume.

28 Registre-se a existência de dispositivos em leis especiais que admitem a obrigação de submeter a arbitragem litígios não relacionados com contratos, como é o caso do § 3° do artigo 109 da Lei de S/A. Sobre problemas concernentes ao citado dispositivo vide o estudo de Modesto Carvalhosa publicado na obra coletiva “Reforma da Lei das Sociedades Anônimas”, coordenada por Jorge Lobo, ed. Forense, Rio, 2002, p. 321 e o artigo de Daniela Bessone Barbosa Moreira publicado neste volume.

29 Cf. arts. 34 e 38, II da Lei n° 9.307.

30 Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., n° 1671, pags. 967/968.

31 Além dos requisitos gerais exigidos pelo Regulamento Interno do STF e pelo Código Processo Civil para o ingresso em juízo de qualquer pedido.

32 Segundo a Convenção de Genebra, cabia ao requerente o ônus de provar que a sentença arbitral preenchia todos os requisitos para a sua execução. A inversão do ônus da prova, determinado pela Convenção de Nova Iorque é uma das mais importantes inovações, que veio facilitar enormemente a Arbitragem Comercial Internacional.

33 Valença F°, Clávio de Mello – Ratificação da Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova Iorque, 1958), in Rev. de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, ano 5, n° 16, p. 387.

34 Veja a esse propósito o artigo 21 da Lei n° 9.307: “art. 21 – A Arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1° Não havendo estipulação quanto ao procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo”. No mesmo sentido o artigo 19 da Lei Modelo da UNCITRAL.

35 Sobre as variadas opções de que dispõe a criatividade das partes, vide o artigo de Frederick Sherman neste volume.

36 Sobre a revisão das minutas de laudos arbitrais pela Corte, vide Fróes, Carlos Henrique de Carvalho – A Arbitragem na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional in Reflexões sobre Arbitragem, op.cit., pags. 287/288.

37 Bühler, Michael e Jarvin, Sigvard in “Practitioner’s Handbook on International Arbitration”, obra coletiva coordenada por Frank-Bernd Weigand – Copenhague, 2002, p. 111.

38 Op. cit. p. 122. A Ata de Missão, prevista no artigo 18 do Regulamento, é um documento que o Tribunal elabora com a colaboração das partes, logo após sua constituição. Esse documento deverá conter entre outros pontos, um resumo das pretensões das partes, uma relação dos pontos controversos a serem decididos, o local da arbitragem e os pormenores das regras processuais a serem aplicadas. Os honorários dos árbitros são fixados pela Corte, de acordo com uma tabela de amplas faixas progressivas. O Tribunal deve submeter previamente à aprovação da Corte uma minuta de decisão, que será examinada sem interferir no mérito, mas com a preocupação de evitar que a sentença arbitral possa ser anulada ou denegada sua execução de acordo com as convenções internacionais e lei aplicáveis.

39 Arbitragem “ad hoc”, em oposição à arbitragem institucional, é aquela que não é administrada por uma instituição de arbitragem. Na arbitragem “ad hoc”, o suprimento das omissões da convenção de arbitragem é feito pelo próprio tribunal, segundo regras que ele mesmo estabelece ou segundo as regras de uma instituição, que todavia não provê a administração. Em certos casos, em arbitragem “ad hoc” as partes indicam uma instituição arbitral ou um terceiro qualquer (“appointing authority”), para indicar o(s) árbitro(s). Adiante examinaremos detidamente o Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL, que foi elaborado tendo em vista as arbitragens “ad hoc”.

40 Vide o artigo de Joaquim Simões Barbosa neste volume.

41 Fouchard, Gaillard, Goldman op. cit. n° 301, p. 150.

42 Fouchard, Gaillard, Goldman op. cit. n°205, p. 109.

43 Falta em nossa Lei n° 9.307 disposição expressa no sentido de que a sentença será tida como proferida na sede da arbitragem, ainda que os árbitros estejam em outros locais, quando a assinam. Hoje, em arbitragem internacional é comum a ocorrência de tribunais constituídos por árbitros residentes em continentes diversos, que se comunicam entre si e com os representantes das partes por meios eletrônicos, só se deslocando para a sede se e quando houver audiências (aliás, realizáveis mediante vídeo conferências). Não tem sentido obrigar que os árbitros se desloquem para a sede da arbitragem apenas para assinar a sentença. A noção de sede ou local de arbitragem é de caráter puramente jurídico e tem por único objetivo expressar a eleição, pelas partes, da “lex arbitri” e do foro competente para julgar as ações de nulidade da sentença arbitral. Vide a esse propósito as judiciosas ponderações de Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit. pag. 772. Cf. também Redfern e Hunter, op. cit. pag. 70.

44 Embora tenha sido elaborado com vistas a arbitragens “ad hoc” o Regulamento da UNCITRAL também pode ser adotado em arbitragens administradas por instituições de arbitragem. A Corte da CCI e a LCIA, por exemplo, aceitam em princípio administrar arbitragens regidas pelo Regulamento da UNCITRAL, em vez de suas própria regras.

45 São de Redfern e Hunter duas observações interessantes sobre este artigo 1; a primeira, ressalva que, embora o Regulamento limite seu âmbito a litígios relativos a um contrato, o comum acordo das partes pode estendê-lo a litígios de outra origem, pois este mesmo artigo permite às partes modificar as regras do Regulamento; a segunda, sublinha que o Regulamento, assim como a Convenção de Nova Iorque, rejeita a idéia da arbitragem supranacional, isto é, totalmente independente de qualquer lei nacional. Cf. Redfern, Alan e Hunter, Martin – Law and Practice of International Commercial Arbitration, Londres, 1986, p. 362 e 363.

46 Princípio Kompetenz/Kompetenz.

47 Princípio da autonomia da cláusula compromissória.

48 Sobre a conveniência de o presidente decidir sozinho em caso de não haver maioria, vide Redfern e Hunter, op. cit. pag. 371.

49 Diversas leis nacionais, como a nossa, exigem a fundamentação da sentença, caso em que a lex arbitri prevalecerá sobre o Regulamento, não valendo o comum acordo das partes em contrário.